FREGAT: БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛЕ

КНИГА

БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛЕ

Законодательство и практика по независимым гарантиям и резервным аккредитивам в системах гражданского и общего права. Второе пересмотренное издание, автор R.I. V.F. Bertrams, Публикация ICC п 54 ISBN 92 42 90 (ICC) ISBN 90 4 023 (Kluwer)

ВВЕДЕНИЕ

1. Банковские гарантии или. как их называют в американской банковской практике, резервные аккредитивы представляют собой относительно новый юридический феномен. Нам представляется, что впервые они появились на американском внутреннем рынке где-то в середине 60-х,хотя банкиры полагают, что в международных операциях они стати использоваться в сколько-нибудь значительных объемах с начата 70-х, Увеличивающееся богатство нефтедобывающих стран Ближнего Востока дало им возможность заключать с западными фирмами контракты на большие суммы по большом} числу таких проектов, как. например, как развитие инфраструктуры (дорог, аэропортов, портов), строительство объектов социальной сферы (жилые дома, больницы), линий связи, электростанций, индустриальных и сельскохозяйственных проектов, модернизация вооружений. Это послужило началом спроса на банковские гарантии, и в особенности на гарантии, оплачиваемые по первому требованию.

В настоящее время использование банковских гарантий широко распространено, и их объем резко возрос. Можно смело заявлять, что практически все, кто работают с крупными контрактами, используют тот или иной вид гарантии, в то время как при некрупных сделках спрос на гарантии зависит от множества факторов. Увеличивается использование банковских гарантий при сделках внутри страны, что частично объясняется тем, что банковские гарантии можно использовать для поддержки любых транзакций. Возрастает использование банковских гарантий как при нефинансовых сделках: договорах купли-продажи, лизинговых и строительных контрактах, так и в финансовых сделках; займы и услуги по овердрафту, участие в совместных предприятиях, выпуск ценных бумаг, перестрахование и другие.

Решающим фактором в международной торговле становится коммерческий риск. Объемы сделок растут, растут и инвестиции в проекты. В наше время контракты стали комплексными, масштабными и всеобъемлющими. Отличительной чертой торговли сегодня является ее международный масштаб. Например, строительные фирмы Великобритании и Нидерландов создают совместное предприятие, в котором также принимают участие другие компании. Это совместное предприятие ведет строительство аэропорта и вспомогательных зданий в Саудовской Аравии, а субподрядчиками у них выступают южнокорейские фирмы и поставщики из Франции и Германии, В результате налицо огромное число контрастов, каждый из которых имеет свои сроки действия и. массу особенностей, что может привести к затягиванию строительства. Важно отметить, что многие из контрактов являются долговременными. Эти причины и множество других увеличивают риск не сдачи объекта в срок, что, в свою очередь, ведет к большим штрафным санкциям. Однако всего этого можно избежать.

Раньше в международной торговле были только два пути - документарный аккредитив и акцептованный банком или гарантом (аваль) вексель. Эти механизмы известны уже давно. Позже появились ситуации, которые не связаны с выполнением обязательства платежа. Теперь уже традиционные виды гарантии - акцессорная (дополнительная) и поручительство, стали неудобны и невыгодны кредитору, поскольку акцессорный гарант может защитить себя от претензий многими способами. Ясно, что в таких случаях кредитор вынужден начинать юридические процедуры, что влечет за собой еще большие неудобства и риски. Банки не заинтересованы выступать в качестве акцессорных гарантов, так как они могут быть втянуты в разбирательство между двумя сторонами по основному договору. Во избежание таких ситуаций были изобретены так называемые независимые гарантии, выпускаемые финансово сильными институтами - банками. Этот новый вид финансового инструмента во многом сходен с документарным аккредитивом.

Кстати, американский вариант - резервный аккредитив (аккредитив standby) напрямую происходит от обычного аккредитива, используемого в сделках купли-продажи. Современному типу гарантии присуще множество сходных черт с документарным аккредитивом; в особенности в том, что касается правила независимости - обязательного осуществления платежа при условии соблюдения условий гарантии, и правила строгого соответствия. Соответственно, если условия гарантии соблюдены, то банк обязан платить, и он не может прибегать к средствам защиты (аргументации) (defences), вытекающим из основного договора. В отличие от документарных аккредитивов, гарантии служат в качестве финансового обеспечения: они гарантируют финансовую компенсацию в случае невыполнения принципалом своих обязательств.

Структура независимой гарантии допускает различные механизмы платежей. Тип гарантии, привлекающий повышенный интерес - это гарантия, оплачиваемая по первому требованию. Она позволяет бенефициару получить платеж от банка безо всяких доказательств невыполнения обязательств дебитором/экспортером. Этот тип превалирует в определенных отраслях, регионах и при определенных обстоятельствах, но рост числа таких гарантий вызван тем фактором, что сейчас международная торговля в основном ведется на рынке покупателя. Если же экспортер сильнее импортера, то он может настоять на выдаче такой гарантии, платеж по которой будет произведен только если кредитор/им портер представит доказательства, подтвержденные третьей стороной, либо даже судебное или арбитражное решение, обосновывающие право кредитора на платеж.

До иранской революции 1990 г. не возникаю ситуаций, когда требования платежей по гарантиям и резервным аккредитивам в пользу иранского правительства носили бы столь массовый характер; и когда фирмы бросились в суды, пытаясь остановить платежи, юристы были вынуждены заинтересоваться новым видом независимой гарантии. Этот период ознаменовался разработкой нового механизма обеспечения сделки.

2. В терминологии и понятии феномена гарантии много неразберихи, неконкретности и несообразности. Принятие банками континентальной Европы американской и английской терминологии лишь усилило неразбериху. В этой книге термин гарантия означает независимую гарантию, в противоположность акцессорной или условной гарантии. Вероятно, наиболее известный вид независимой гарантии - это так называемая "гарантия, оплачиваемая по (первому ) требованию" ((first) demand guarantee), но следует заметить, что платежный механизм по независимым гарантиям различен. Если термин "гарантия" будет встречаться в апострофах, то это значит, что термин необходимо понимать в нейтральном смысле, и как независимую, и как акцессорный (acessorv) (дополнительный или условный) вид обеспечения.

Современная независимая гарантия родилась из практики и ее концепция, в том виде в каком она функционирует сегодня, была неизвестна праву. Практика разработала известный тип персональной защиты - акцессорную гарантию, известную как поручительство (surety. borglochl, Burgschaft, cautionncment). хотя в коммерческой и банковской практике также используется и термин гарантия, под которой на самом деле понимается акцессорный вид обеспечения, Разумеется, все это привело к терминологическому и понятийному разночтению. Поэтому в континентальном законодательстве термин гарантия пришлось зарезервировать за независимой гарантией, а термин поручительство относится к акцессорному виду. Однако на практике термин "гарантия" используется без проведения каких бы то ни было различий.. Американское законодательство и практика были и остаются более последовательными в этом отношении. Термин гарантия прежде всего означает, что обязательство гаранта связано с обязательством либо дополняет обязательство должника. В этом кроется одна из причин того, почему в случае, когда стороны по сделке имеют в виду независимый тип обеспечения, стал использоваться иной термин, а именно, резервный

Аккредитив ("standby"), что в континентальной Европе совпадает с понятием независимой гарантии, Британское законодательство и практика не делают принципиальных различий между этими двумя понятиями. Традиционно термин гарантия означает акцессорный (или у словный) тип обеспечения и, как правило, строительные гарантии предполагают совместную ответственность по основному договору. Термин "поручительство", который недвусмысленно означает акцессорный тип. уже устарел и используется сейчас все реже и реже. В настоящее время понятие гарантии имеет, скорее всего, нейтральное значение, и суть обеспечения можно выявить лишь из условий каждого отдельного финансового инструмента. Для обозначения независимой гарантии также используется термин "аккредитив". Во многих других странах и регионах все еще отсутствуют различия в терминологии и понятии гарантии.

Как результат использования неточных терминов, царит неразбериха и в выражении независимости. Поэтому обязательства независимого гаранта иногда описываются весьма произвольно, например, "первичная" (в противовес "вторичной"), "безотзывная", "автономная", "безусловная" или "абстрактная" гарантия указывает, что гарант оплачивает долг как свой собственный. Использование таких слов и фраз еще более запутывает дело и является неадекватным или даже неправильным. Более того, было бы заблуждением понимать, что независимые гарантии всегда оплачиваются по требованию. Хотя этот вид гарантии и является превалирующим, имеются также и иные виды платежа - по представлению документов от третьей стороны, либо платеж на основании судебного или арбитражного решения.

В этой книге мы избегаем термина "поручительство" (bond). Этот термин не имеет определенного понятия в законодательстве и может относиться к какому-то одному из финансовых обязательств. Особенно сомнителен термин "поручительство на исполнение" (performance bond). В США и в Канаде поручительство на исполнение (иногда называемое "залог исполнения" (surety bond)) обычно выпускается страховыми и поручительскими компаниями для контрактов на строительство. Они гарантируют заказчику, что в случае невыполнения подрядчиком своих обязательств либо контракт будет выполнен третьей стороной, либо будет предоставлена финансовая компенсация. Поручительство на исполнение - это гибридная форма обеспечения, и она не может быть вписана в понятия независимости. Эти поручительств а никогда не оплачиваются по требованию, по ним всегда требуются доказательства неисполнения обязательств, и границы (не)совместной ответственности по контракту определяются только из условий самого поручительства. Права и обязанности сторон отражаются в длинном и детализированном документе, архаичным язык которого восходит к восемнадцатом) веку, и очень труден для понимания.

3. Термин резервный аккредитив имеет американское происхождение. Два фактора содействовали его рождению и использованию. Акт Национального Банка от 3 июня 1964 г., который перечислил виды деятельности банков и установил, что банки не отвечают за долги других. Выпуск гарантий подразумевался как ultra vires, и был причислен к деятельности страховых и поручительских компаний. Для того, чтобы обойти этот запрет, американские банки обратились к таким инструментам как акцепт векселя и выпуск аккредитивов, поскольку эти инструменты несомненно служили в качестве гарантии по потенциальным долгам их клиентов. Постепенно эта практика осваивалась. Несколько решений судов поддержали полномочия банков на эту операцию. Следующая проблема состояла в том. с какими видами гарантий могут работать банки. В Великобритании термин гарантия, как правило, означат акцессорный тип обеспечения, то есть договор поручительства. Банкам было запрещено выпускать этот вид гарантий. Однако совсем иным делом представлялась ответственность банков, вытекающая из условий взятого ими на себя обязательства платить, в особенности обязательство платить, обусловленное представлением определенных документов, без какой-либо связи с основополагающей сделкой (основным договором). Эта предпосылка о законности действий с гарантиями была также подтверждена Разъяснительными Правилами (Interpretative Ruling) Финансового Контролера от 05.1977 года, которые официально подтвердили полномочия банков действовать в качестве гарантов: "(d) обязательство банков платить возникает только по представлению документов или тратт, как предусмотрено в аккредитиве, и банки не должны вмешиваться в споры по существу дела либо в юридические споры, возникающие между приказодателем и бенефициаром"."Сейчас американские банки широко используют возможность действовать в качестве гарантов, поскольку техника и инструменты аккредитива хорошо отработаны и сформулированы. Это может быть охарактеризовано как полная победа смысла над семантикой.

Для того, чтобы провести отличие от традиционного аккредитива, служащего обеспечением платежа по сделкам купли/продажи, банки ввели новый вид аккредитива, действующий как обеспечение исполнения сделки и имеющий независимую природу, и назвали его резервным аккредитивом. Когда имеется в виду^г традиционный аккредитив, то на него ссылаются как на товарный аккредитив (commercial letter of credit), Как было указано выше, обязательство банков произвести платеж зависит от представления документов, указанных в аккредитиве, без необходимости разбираться в существе дела, в особенности в факте неисполнения обязательств по основной сделке. В случае с резервным аккредитивом, оплачиваемым по первому требованию, этому требованию удовлетворяет представление бенефициаром письменного заявления о неисполнении приказодателем его обязательств по сделке. Статьи 5-101-5- американского UCC. относящиеся к аккредитивам, регулируют как традиционные (документарные) аккредитивы, так и резервные аккредитивы.

Условия и технология резервного аккредитива используется также и неамериканскими банками в случае выпуска гарантии в пользу американских компаний, так же как и в пользу южноамериканских и ближневосточных компаний, которые находятся под влиянием американской банковской практики.

4. Существует широко распространенное мнение, что американский резервный аккредитив отличается от европейской независимой гарантии, Это - заблуждение. Как следует из изложенного выше, его функция, а именно, предоставление обеспечения, и механизм его действия, а именно, правило независимости и документарная природа условий платежа точно такие же, как и у европейской независимой гарантии. Они могут использоваться для тех же целей и могут содержать те же условия платежа. Соответственно этому, американский резервный аккредитив и европейская независимая гарантия представляют собой один и тот же финансовый инструмент. Могут сказать, что между ними имеются небольшие различия в том, что касается практики применения и терминологии. Например, европейские гарантии впервые возникли из международных сделок, а американский резервный аккредитив происходит из внутреннего рынка; гарантии первоначально использовались как средство, поддерживающее нефинансовые обязательства, тогда как резервные аккредитивы поначалу обеспечивали лишь финансовые обязательства. Далее, технология резервных аккредитивов более тесно привязана к традиционным товарным аккредитивам, чем к гарантиям: их текстовый формат больше тяготеет к аккредитивному, широко распространена практика подтверждения резервного аккредитива третьим банком и применяются некоторые платежные механизмы, нехарактерные для гарантий.

Но несмотря на эти практические различия, функции и механизм действия резервных аккредитивов, без всякого сомнения, аналогичны независимым гарантиям. Поэтому в данной книге мы упоминаем лишь термин гарантия, который вбирает в себя и американский резервный аккредитив.

5. Независимые гарантии выпускаются, как правило, банками, что и объясняет термин "банковские гарантии", хотя не всякая гарантия, выпускаемая банком, обязательно будет независимой гарантией. Время от времени подобную услугу предоставляют страховые компании США и Канады и поручительские строительные компании на континенте. В принципе, гарантии могут выпускаться любым учреждением, юридическим или физическим лицом. Очень часто гарантии предоставляются компанией-партнером или финансовой компанией в пользу банков или других кредиторов в связи с кредитами и займами, выданными их подразделениям либо филиалам. С точки зрения кредитора, гарантии, выпущенные не банком и не страховой компанией, а каким-либо другим учреждением, являются менее безопасными, но не из-за финансового положения данных учреждений, а в силу того факта, что они тесно связаны с принципалом в коммерческом и финансовом отношении. Это может привести к тому, что такие гаранты будут противиться требованию бенефициара о платеже. Поэтому кредиторы настаивают на гарантии, выданной банком либо подобным ему финансовым учреждением.

6. Эта книга основана на прецедентном праве Нидерландов, Германии, Франции. Бельгии и Великобритании. Все приведенные прецеденты по гарантиям с 19 года взяты из оригинальных источников. За небольшими исключениями прецеденты, наблюдавшиеся в США, взяты не из оригинальных источников, а из аналитической литературы и выдержек из Свода прецедентов по Торговому Кодексу (Commercial Code Case Digest) по статье № 5 UCC, в которой описывается аккредитивы и резервные аккредитивы. Также упоминаются несколько случаев из практики Швейцарии и Австрии, На них также делаются ссылки.

Значительное внимание уделено практике работы с гарантиями, освещаются аспекты, которые могут возникнуть в процессе их функционирования. Так как гарантия - это порождение практики международной торговли, и законодательство является лишь ответом на запросы практики, то любую попытку что-либо понять, изложить и объяснить в законодательстве необходимо начинать с самого начала. Эта книга - результат длительных контактов четырех крупнейших банков Нидерландов, а точнее, их отделов по работе с гарантиями и голландской экспортно-кредитной страховой компании (NCM), которая активно участвует в гарантийном бизнесе с голландскими строительными фирмами и организациями. Много времени было потрачено на изучение большого количества дел. практики, сложностей, специфики многих стран. Источниками информации также послужили официальные мнения юристов и инструктивные письма иностранных банков. Они актуальны для отношений со странами Ближнего Востока и Северной Африки.

Хотя эта книга и основана на прецедентном праве ряда стран, она не является сравнительным исследованием и ни одно из национальных законодательств не взято в ней за основу.

Отправным пунктом данной книги стал феномен независимой гарантии. Современная гарантия, и в особенности гарантия, оплачиваемая по требованию, является порождением международной торговли в ответ на поиск удобного инструмента обеспечения в свете изменяющихся торговых схем. увеличения рисков, зазоров в покупательной способности. Эти современные гарантии развились независимо от национальных законодательств с их особенностями, традициями и спецификой. Поскольку гарантии родились в международной практике, постольку законодательство по гарантиям также должно развиваться на международном уровне и рассматриваться в разрезе международной торговли. Было бы ошибочно исходить из национальных законодательств по гарантиям, и в особенности пытаться оперировать терминами, принятыми на национальном уровне. Действительно, поскольку не существуют никаких международных соглашений по гарантиям, то гарантийное право - это с необходимостью национальное право, и оно развилось в национальных судебных органах. Но в той же степени верно и то. что с самого начала существовало понимание того, что гарантия - это международный феномен, и что национальное право должно быть созвучно с законотворчеством и во всех других странах. Унификация права будет и дальше развиваться, если Унифицированные Правила ICC для Платежных Гарантий (Гарантий, оплачиваемых по требованию) (URDG) 1992 года получат широкое распространение.

Другое дело, что различные региональные шаблоны могут различаться в том, что касается условий гарантий и контргарантий, форматов гарантии, обработки гарантий бенефициарами и банками. Это означает, что гарантии, выданные в одних регионах, порождают проблемы и трудности, не характерные для гарантий из других регионов. Но это не означает, что юридическая реакция не проблемы также должна варьироваться от региона к региону. И в заключение: во многих странах законодательство по гарантиям развивалось на основе единых образцов.

ОГЛАВЛЕНИЕ

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ
ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ
ГЛАВА 1. ВВЕДЕНИЕ
Общие понятия
Терминология. Гарантия = независимая гарантия
Происхождение американского резервного аккредитива (standby)
Американский резервный аккредитив подобен европейской независимой гарантии
Эмитенты гарантий
Страны и регионы, охваченные в данном исследовании. Практика
Метод. Унифицированность права
ГЛАВА 2. ОБЗОР
2.1. Независимость
2.2. Функции
2.3. Структура и терминология
Гарантия как часть многостороннего договора. Взаимная зависимость
Прямая гарантия
Прямая гарантия и авизующий банк
Непрямая гарантия. Первый/инструктирующий банк и второй/банк-эмитент
Американский резервный аккредитив
Подтвержденная гарантия
Персональное обязательство выставляющей стороны о рамбурсировании
Объединенная (синдицированная) гарантия
Гарантия Back - to - Back
2.4. Источники регулирования
Международные конвенции. Конвенция UNCITRAL по независимым гарантиям и резервным аккредитивам
Развитие унифицированного права. URCG(1978) и URDG(1992) ICC
Основные черты URDG
Резервные аккредитивы и UCP, URDG и UCC
Унифицированные Правила ICC для Договорных Поручительств (URCB)
Национальное право и правовые нормы
Прецедентное право и юридическая литература
ГЛАВА 3. ВИДЫ ГАРАНТИЙ
3.1. Общее
3.2. Тендерные гарантии (tender guarantees)
3.3. Гарантии исполнения (perfomance guarantees)
3.4. Гарантии обслуживания (maintenance guarantees)
3.5. Гарантия возврата (авансового) платежа (repayment or advance payment guarantees)
3.6. Гарантии сохранения (удержания) средств (retention guarantees)
3.7. Гарантии платежа и резервные аккредитивы (payment guarantees & standby letters of credit
3.8. Таможенная гарантия. Гарантии ЕЭС на возврат платежа
3.9. Юридическая гарантия (judicial guarantee)
3.10. Другие виды гарантий
3.11. Автономные гарантии. Немецкий GARANTIBVBRTAG. Гарантия возмещения убытков
ГЛАВА 4. УСЛОВИЯ ПЛАТЕЖА (ПЛАТЕЖНЫЙ МЕХАНИЗМ)
4.1. Введение. Главные типы. Документарная природа
4.2. Платеж по первому требованию
Введение
Гарантия "оплачиваемая просто по требованию". Заявление о невыполнении обязательств (Statement of default)
Статья 20(a)URDG и заявление о невыполнении обязательств
Перераспределение рисков
Слова и фразы. Толкование платежного документа
Источники
"Первое обоснованное требование"
Ситуация "в случае неисполнения" (Effektivklauseln)
4.3. Платеж по представлению документов от третьей стороны
Терминология и сущность
Документы, представляемые бенефициаром
Документы, представляемые принципалом
Оценка
4.4. Платеж по представлению судебного решения
Общая характеристика
Сравнение с поручительством. Преимущества для банков
Прочие моменты
Некоторые варианты
4.5. Поручительство, оплачиваемое по первому требованию. условие решающего доказательства
Поручительство, оплачиваемое по первому требованию. Франция и Нидерланды
Поручительство, оплачиваемое по первому требованию. Германия
Оценка. Отличия от гарантии, оплачиваемой по первому требованию (?)
Условие достаточного доказательства. Великобритания
ГЛАВА 5. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ГАРАНТИЙ
Сравнение с традиционными концепциями
Договор sui generis
Независимые гарантии в сравнении с документарными аккредитивами и поручительствами
Lex mercatoria
Внутренние гарантии по первому требованию
ГЛАВА 6. СТОРОНЫ ПО ОСНОВНОМУ ДОГОВОРУ
6.1. Распределение риска
С позиции бенефициара
Гарантия, оплачиваемая по первому требованию с позиции принципала. "Сначала платите, потом спорьте"
Возмещение после платежа
Гарантия, оплачиваемая по первому требованию. Оценка риска
6.2. Договоренности
Введение
Прямые / непрямые гарантии
Защитная оговорки в гарантии и противовесные положения в основном договоре
Выпуск гарантии как предварительное условие и основное обязательство
Беспристрастность гарантии, оплачиваемой по первому требованию; договорные взаимоотношения в целом
ГЛАВА 7. РОЛЬ И ПОЗИЦИЯ БАНКА
Выпуск гарантии как финансовая услуга
Заинтересованность банка в принципе независимости
Заинтересованность банка в условиях гарантии; документы
Факторы, влияющие на (не)согласие выполнить просьбу
ГЛАВА 8. РАЗРАБОТКА ТЕКСТА ГАРАНТИИ И ВНЕСЕНИЕ ОГОВОРОК
8.1. Интересы сторон
8.2. Составление текста: образцы и нововведения
Примеры составления текста
Образцы и нововведения
8.3. Ссылка на основной договор (контракт). Основание
Ссылка на основной договор (контракт)
Основание
8.4. Бенефициар
8.5. Предварительные условия
Введение
О гарантии исполнения
О резервных аккредитивах (гарантиях платежа)
О гарантии на возврат авансового платежа и гарантии удержания средств
8.6. Срок действия гарантии
Введение
Срок истечения действия гарантии: календарная дата: событие, по наступлению которого действие гарантии прекращается (expiry event); их комбинация
Оговорка о продлении срока действия гарантии
Дата начала
Возврат гарантийного документа
Отсутствие даты истечения
8.7. Сумма и валюта
8.8. Уменьшение максимальной суммы
8.9. Форс- мажор
8.10. Изменения к основному договору
8.11. Время платежа, процент
8.12. Переуступка прав: залог, передача
8.13. Взаимозачет
8.14. Юрисдикция, регулирующее право
ГЛАВА 9. ВЗАИМООТНОШЕНИЯ: ПРИНЦИПАЛ - ПЕРВЫЙ БАНК - ВТОРОЙ БАНК. ВВЕДЕНИЕ И СТРУКТУРА
Прямая гарантия
Прямая гарантия и авизующий банк
Непрямая гарантия
Американский резервный аккредитив как контргарантия
Взаимоотношения: "принципал - первый банк - второй банк" и гарантия. Независимость от мандата
ГЛАВА 10. ВЗАИМООТНОШЕНИЯ "ПРИНЦИПАЛ - БАНК". ПРЯМАЯ ГАРАНТИЯ
10.1. Введение
10.2. Правовая природа
Мандат
"Принципал - банк" и документарный аккредитив
Основные характеристики: инструкции, рамбурсирование. обязанность проявлять разумную тщательность
10.3. Контр-гарантия
Контр-гарантия от принципала
Инструкции и контр-гарантия, выданные лицом иным, чем принципал; филиал компании
10.4. Обеспечение для целей рамбурсирования
Обеспечение
Выдача обеспечения и продление после даты истечения срока действия гарантии
10.5. Комиссионное вознаграждение
10.6. Побочные расходы, судебный процесс и издержки
Побочные расходы
Судебный процесс и издержки. Риски
10.7. Инструкции принципала. следование инструкциям. проверка и принятие банком
Принцип строгого соответствия. Прямые гарантии
Непрямые гарантии
Проверка банком. Общие обязанности банка и принципала
Неточные и неполные инструкции
Советы банка клиенту (принципалу)
Прием и отказ от приема заявления
10.8. Обязанность проверки на соответствие условиям гарантии
Введение. Взаимоотношения "банк - бенефициар" и "банк - принципал"
Соответствие со всеми позитивными условиями и выполнение негативных условий
Формальное соответствие
Строгое соответствие
Освобождение от принципа строгого соответствия? Существенное соответствие
Несоответствия
Разумная тщательность, дискреционное право
Разумная тщательность, дискреционное право. Документы от третьей стороны
Разумная тщательность, дискреционное право. Не документарные и нечеткие условия; ограничение ответственности. Effektivklauseln
Ограничение ответственности, уведомление принципала
10.9. Обязательство информировать о требовании платежа
Значение уведомления
Различные мнения, современное законодательство
Аргументы "за" и "против"
Статьи 17 и 21 URDG: уведомление и передача документов
10.10. Принципал и особые риски. освобождение от обязательств
10.11. Суброгация (замена одного кредитора другим)
ГЛАВА 11. ВЗАИМООТНОШЕНИЯ: "ПРИНЦИПАЛ - ПЕРВЫЙ БАНК - ВТОРОЙ БАНК". НЕПРЯМАЯ ГАРАНТИЯ. КОНТРГАРАНТИЯ
11.1. Принципал-первый инструктирующий банк-второй банк-эмитент. Общее
Введение. Структура и терминология
11.1.2 Первый инструктирующий банк - второй банк-эмитент. Правовая природа. Мандат
11.1.3 Различные аспекты отношений между банками
11.1.4. Инструкции по выпуску гарантии. Авизо
Инструкции и следование им
Ошибки при передаче инструкций. Неспособность банка-эмитента выполнить инструкции. Статьи 12, 14 и 15 URDG
Советы относительно местной практики и срока действия
11.1.5. Обязательство выпускающего банка проверки на соответствие
11.2. Контргарантия
11.2.1. Введение
11.2. 2. Правовая сущность и действие контргарантий
Введение. Вопрос о независимости
Мнение о том, что контргарантия независима от основной гарантии и действует как обычная независимая гарантия
Мнение о том, что контргарантия независима от мандата и действует как обычная независимая гарантия. Немецкая доктрина
Мнение автора книги. Контргарантия - это независимая гарантия возмещения убытков (indemnity) и она действует как обычная независимая гарантия, с подчинением определенным ограничениям. Резюме
Независимая природа контр-гарантий и ее ограничения в прецедентном праве. Введение
Прецеденты, решенные на основе принципа независимости. Выполнение условий основной гарантии не учитывалось. Отсутствие доказательств вины банка-эмитента
Прецеденты, решенные на основе принципа независимости. Выполнение условий основной гарантии учитывалось. Отсутствие доказательств вины банка-эмитента
Прецеденты, решенные на основе принципа независимости. Условия основной гарантии не выполнены. В требовании по контр-гарантии отказано
Другие прецеденты. Выполнение условий основной гарантии учитывалось. Отсутствие доказательств вины банка-эмитента
Другие прецеденты. Условия основной гарантии не выполнены. В требовании по контр-гарантии отказано
Ограничения и исключения из принципа независимости контр-гарантий по отношению к основной гарантии. Выводы относительно прецедентного права
11.3. Инструктирующий банк не обязан расследовать выполнение условий основной гарантии
Введение
Нет такой обязанности
Банковская практика
Ограниченная ответственность помогать выставляющей стороне (принципалу)
Если по контр-гарантии от банка-эмитента требуется представить заявление и передача документов. Статьи 20(Ь) и 21 URDG
11.4. Оговорки в контр-гарантии
Оговорки, касающиеся рамбурсирования
Продолжительность срока действия
Сумма и валюта, перевод
Выбор законодательства, юрисдикция
Оговорка о рамбурсировании вне зависимости от решения о наложении охранного ареста на средства, причитающиеся с принципала (Garnishment clauses), оговорка об отказе от права на судебное разбирательство (renunciation clauses)
11.5. Обязанность инструктирующего банка информировать выставляющую сторону осодержании контр-гарантии
ГЛАВА 12. ДРУГИЕ АСПЕКТЫ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
12.1. Пересмотр принципа независимости
12.1.1. Резюме
Введение
Взаимоотношения между банком и бенефициаром
Взаимоотношения между принципалом и банком, непрямая гарантия и контргарантия
Взаимоотношения между сторонами по основному договору
12.1.2. Независимость и функциональная взаимозависимость
Синтез вместо противопоставления
Противопоставление вместо синтеза
12.1.3. Независимость как абстрактное понятие и как вопрос толкования. Взаимность и эволюция
12.2. Формирование обязательств
Одностороннее обязательство или консенсуальный договор. Формирование обязательств
Аргументы "за" и "против"
Отклонение. Контрпредложения
Требование к форме
Передача, подлинность, рабочий документ
Начало действия (commencement), вступление в силу
Изменения, безотзывность
Гарантии, выпущенные частными лицами и нефинансовыми учреждениями
12.3. Проблема толкования. независимая гарантия или акцессорное поручительство?
12.3.1. Введение
12.3.2. Предложения для целей общего руководства
Введение
Когда возникает вопрос о толковании?
Выявление намерений сторон
Полный текст как первоисточник
Технология составления текста в исторической перспективе, взвешивание терминов и фраз
Выявление доказательств: документарное доказательство
Обращение к основному договору
Обращение к международному обычаю
На какие условия согласились стороны?
Обращение к общим (правовым) правилам толкования: презумпция
12.3.3. Прочие аспекты
Специальные правила для банка?
Специальные правила для "домашних случаев"
Процедурные аспекты
12.3.4. Обзор прецедентного права
Введение
Оговорка о "первом требовании" Решение суда: поручительство
Отсутствие оговорки о "первом требовании". Решение суда: гарантия, оплачиваемая по первому требованию
Платеж по первому обоснованному (justified) требованию
Решение суда: независимая гарантия
Решение суда: поручительство по первому требованию. Германия
Решение суда: поручительство
12.3.5. Толкование независимых гарантий и обязательств о контр-возмещений (counter-indemnities)
Независимые гарантии
Обязательство о возмещении (контргарантия) инструктирующего банка
12.4. Срок действия гарантии. Право и практика
12.4.1. Важность даты истечения срока гарантии. Риск 'вечных' гарантий
12.4.2 Оговорки о продлении
12.4.3 Требование "продлевайте или платите"
Практика и мотивы
Позиция права. Требование "продлевайте или платите"
Тендерные гарантии, требование "продлевайте или отзывайте"
Принципал и банк. Кто должен решать? Статья 26 URDG
Непрямые гарантии, продление контргарантии
Контргарантия, отсутствие требования "продлевайте или платите" от бенефициара
12.4.4. Требование "держите для возмещения"
Практика и мотивы
Правовая характеристика
Подразумеваемый смысл
12.4.5. (Не)признание даты истечения срока действия гарантий
Непризнание даты истечения срока действия гарантии
Неопределенность в вопросе признания срока действия гарантии
Уподобление акцессорным гарантиям. Статут исковой давности
Признание даты истечения срока гарантии
Практика
12.4.6. (Не)возврат гарантийного документа. Освобождение от обязательств
Возврат гарантийного документа. Правовое значение
Возврат по ошибке
Мотивы невозврата гарантийного документа
Невозврат гарантийного документа. Правовое значение
Отсутствие заявления об освобождении от обязательств по контр-гарантии. Дата истечения основной гарантии признаваема
Действия выставляющей стороны и инструктирующего банка в случае невозврата (контр-)гарантийного документа или отсутствия освобождения от обязательств
12.4.7. Возврат обеспечения, предоставленного принципалом, разблокирование кредитных средств, освобождение от обязательства оплатить комиссионные расходы. Освобождение выставляющей стороны от обязательств
Введение
Прямые гарантии
Непрямые гарантии
Непрямые гарантии. Контргарантии, содержащие дату истечения срока
Непрямые гарантии. Контргарантии, остающиеся в силе до освобождения от обязательств
Непрямые гарантии. Контр-гарантии, имеющие силу вплоть до освобождения от обязательств. Освобождение от обязательства платить комиссионные
Освобождение принципала от его обязательств
12.5. Переуступка прав. залог
12.5.1. Значение и важность переуступки прав
12.5.2. Договорная переуступка прав
12.5.3. Переуступка прав в силу закона
12.5.4. Результат переуступки прав. Позиция правопреемника
Общее
Прецедентное право
12.5.5. Усиление позиции правопреемника
12.5.6. Результат перевода основного договора: договоры аренды
12.5.7. Закладывание гарантии
12. 6. Переводимы (трансферабельны) ли гарантии?
Перевод и документарные аккредитивы; компенсационные (back-to-back) аккредитивы
Перевод и гарантии; компенсационные (back-to-back) гарантии
ГЛАВА 13. ТРЕБОВАНИЕ ПЛАТЕЖА (THE DEMAND FOR PAYMENT)
13.1. Общие аспекты
Доля фактических требований платежа и их значение для принципала
Проверка на соответствие. Резюме
Прямые и непрямые гарантии. Применяемое законодательство
13.2 Требование платежа по гарантии
13.2.1.Требование платежа
Требование платежа должно предъявляться
Кто имеет право требовать платеж ; подлинность лица, требующего платежа; изменение статуса; посредничество и полномочия поверенного
Адресат требования и место представления требования
Формальные требования
Было ли требование предъявлено в надлежащей форме?
13.2.2.Требование должно относиться к основному договору
Общее
Позиция бенефициара, банка и принципала
13.2.3. Требование платежа по гарантии, оплачиваемой по первому требованию
Гарантии, оплачиваемые просто по требованию
Заявление о невыполнении обязательств, статья 20(а) URDG
"Effektivklauseln": гарантии, которые оплачиваются по первому обоснованному требованию
13.2.4. Требование платежа по гарантии с представлением документов от третьей стороны
Документы, которые должны быть представлены бенефициаром
Документы, которые должны быть представлены принципалом
13.2.5. Требование платежа по гарантии с представлением судебного или арбитражного решения
Общее
Юридическая сила (validity) судебного решения
13.2.6. Другие условия и оговорки
Предварительное условие
Оговорки, ограничивающие право на получение платежа или лишающие его
Гарантия на возврат авансового платежа и авансовый платеж
Оговорки об уменьшении суммы
13.2.7. Срок действия требования о платеже
Требование должно быть предъявлено до дня истечения срока гарантии включительно
Важность и эффект срока действия гарантии; независимость и взаимосвязь с основным договором; освобождение от судебных запретов
Особые проблемы
Начальная дата
Событие, по наступлению которого действие гарантии истекает (expiry event)
13.2.8. Сумма и валюта
Сумма, частичные и последовательные заимствования (drawings) по гарантии
Валюта
13.2.9. Срок проверки. Время платежа
13.2.10. Проценты и убытки по позднему платежу
13.2.11. Порядок действий при обнаружении несоответствии условиям гарантии: обязанность информировать бенефициара
13.2.12. Аргументы банка при отказе от платежа
Общее
Взаимозачет контртребованиями самого банка
Взаимозачет на основе контртребования банка в случае непрямой гарантии
Взаимозачет контртребованием, вытекающим из основного договора: переуступленные контр -требования
Взаимозачет между банками
13.3 Требование по контргарантии
Введение
Заявление банка-эмитента касательно основной гарантии. Передача документов. Статьи 20(Ь) и 21 URDG
Срок действия
Является ли требование платежа или фактический платеж по гарантии предпосылкой?
Дата для определения обменного курса
ГЛАВА 14. ПОНЯТИЕ МОШЕННИЧЕСТВА
14.1. Введение
Значение
Процедурные предпосылки
14.2. План рассмотрения проблемы
14.3. Обзор понятия мошенничества
14.3.1. Введение
14.3.2. Нидерланды
Прецедентное право
Юридическая литература
14.3.3. Германия
Юридическая литература
Прецедентное право
14.3.4. Франция
Прецедентное право
Юридическая литература
14.3.5. Бельгия
Прецедентное право
Юридическая литература
14.3.6. Великобритания
14.3.7. США
Прецедентное право
Единый торговый кодекс
14.3.8. Заключительные выводы, Uncitral Convention
14.4. Мошенничество и очевидность мошенничества. Некоторые размышления
Мошенничество по отношению к природе и цели гарантий, оплачиваемых по первому требованию
Очевидность факта мошенничества
Понятие " мошенничества"
14.5. Попытка определить понятие мошенничества более четко
14.5.1. Введение
14.5.2. Недостаток полномочий
14.5.3. Ошибка, искажение, принуждение
14.5.4. Предварительные условия
Общее
Предварительное условие и нарушение договора бенефициаром
14.5.5.Выполнение договора
Общее
Выполнение основного договора установлено
Выполнение основного договора не подтверждено
Принципал не отвечает за дефекты
Истечение договорного гарантийного периода
Принципал выполняет условия документарного аккредитива
Неплатеж бенефициара
Срок завершения договора еще не наступил
14.5.6. Нарушение договора бенефициаром
Общее
Серьезное нарушение договора не установлено
Серьезное нарушение договора доказано
Бенефициар не открыл документарный аккредитив
Бенефициар делает невозможным выполнение договора принципалом
14.5.7. Форс-мажор
Форс-мажорные обстоятельства не доказаны
Наличие форс-мажорных обстоятельств установлено
Правительственные меры, эмбарго
Оценка
Юридическая литература
14.5.8. Нарушение общественного порядка. Незаконность
14.5.9. Отмена, аннулирование основного договора
14.5.10. Основание бенефициара к действию ограничено во времени
14.5.11. Затребованная сумма чрезмерна; убытки уже посчитаны и/или возмещены
14.5.12.Требование платежа не относится к основному договору либо инспирировано ненадлежащими мотивами.
14.5.13.Ликвидное контртребование к бенефициару, взаимозачет
14.5.14. Судебное или арбитражное решение
14.5.15. Тендерная гарантия
14.5.16. Гарантия возврата платежа
14.5.17. Заключение
14.5.18. Мошенничество: различие между гарантиями и документарными аккредитивами?
ГЛАВА 15. МОШЕННИЧЕСТВО И ПОЗИЦИЯ БАНКА. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ БАНКА В "ПОСЛЕ - ПЛАТЕЖНЫХ СЛУЧАЯХ"
15.1. Прямая гарантия
Если мошенничество очевидно для банка, то он несет ответственность перед принципалом по воздержанию от платежа
Различие между 'до-' и 'послеплатежными' случаями; границы обязательства банка и потенциальная ответственность
Осведомленность банка о мошенничестве бенефициара. Тест
Оценка и предложения использования альтернативных правил
15.2. Непрямая гарантия
Ответственность банка-эмитента
Ответственность инструктирующего банка
15.3. Банковская практика
ГЛАВА 16. МОШЕННИЧЕСТВО И ЗАПРЕТИТЕЛЬНЫЕ ПРИКАЗЫ О ВОЗДЕРЖАНИИ ОТ ПЛАТЕЖА (RESTRAINING ORDERS)
16.1. Введение
Общее
16.2 Ходатайства о вынесении запретительного приказа против бенефициара
16.3. Ходатайство о запретительном приказе против банка. прямая гарантия. Должно ли мошенничество бенефициара было очевидным для банка? основание иска. допустимы ли запретительные приказы против банка?
Введение
Великобритания
Германия
Нидерланды
Франция и Бельгия
США, Uncitral Convention
Оценка; ходатайства "после платежа" и их отличия от ходатайств о принятии превентивных мер
Лучший вариант: ходатайство о запретительных приказах против бенефициара и против банка
16.4. Ходатайство о вынесении запретительных приказов в отношении непрямой гарантии или контргарантии
16.4.1. Введение
Запретительные приказы против инструктирующего банка и/или второго банка и/или бенефициара
Мошенничество бенефициара и применяемое иностранное законодательство
16.4.2. Запретительные приказы против инструктирующего банка и/или банка-эмитента. "Послеплатежные" случаи
Осведомленность банка-эмитента о мошенничестве бенефициара. Современная позиция права
Что такое "осведомленность банка-эмитента"? Тест
Отождествление банка и бенефициара
16.4.3. Запретительные приказы против инструктирующего банка и/или банка-эмитента. "Доплатежные" случаи
Введение
Ходатайства о запретах на платеж банка-эмитента по основной гарантии и о запретах на выставлении бенефициаром требования по основной гарантии
Ходатайства о запретах на платеж инструктирующего банка по контр - гарантии и о запретах на выставлении банком- эмитентом требования по основной гарантии или получения платежа по ней
Ограниченный эффект запретительных приказов. Непризнание и вынесение противоположных решений иностранным судом
16.4.4. Ограниченное действие запретительных приказов. Межбанковские отношения. Право оборота на выставляющую сторону
16.5. Другие аспекты, касающиеся запретительных приказов
Запретительные приказы и коммерческая жизнеспособность гарантий
Принципалу трудно судиться в стране бенефициара
Запретительные приказы и репутация банков
Обязан ли банк отложить платеж, если выставляющая сторона ходатайствует о запретительном приказе?
ГЛАВА 17. ПРЕДПИСАНИЯ ОБ ОХРАННОМ АРЕСТЕ ИМУЩЕСТВА И СУДЕБНЫЕ ЗАПРЕТЫ MAREVA
Введение
Предписания о наложении охранного ареста на имущество несовместимы с соглашением между принципалом и бенефициаром в случае неустановленного мошенничества
Предписания о наложении охранного ареста на имущество в случае установленного мошенничества
Предписания об охранном аресте имущества и встречные требования по основному договору. Взаимозачет
Предписания об охранном аресте имущества и встречные требования по другим договорам. Взаимозачет
Предписания об охранном аресте имущества в отношении счетов бенефициара после платежа
Предписания об охранном аресте имущества и непрямые гарантии
Предписания об охранном аресте имущества не запрещают банку осуществлять платежи по счетам
Судебные запреты Mareva
ГЛАВА 18. ЮРИСДИКЦИЯ И ПРИМЕНЯЕМОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
18.1. Юрисдикция
Введение
Судебные разбирательства между сторонами по контр-гарантии
Судебное разбирательство, инициированное принципалом. Прямая гарантия
Судебное разбирательство, инициированное принципалом. Непрямая гарантия
18.2. Применяемое законодательство
(Не)значимость частного международного права
Нормы частного международного права. Римская Конвенция 1980 года
Взаимоотношения "принципал - банк"
Взаимоотношения "банк - бенефициар"
"Взаимоотношения "первый инструктирующий банк - второй банк-эмитент" в случае непрямой гарантии
Публичное мандатное право
ГЛАВА 19. БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ И СТРОИТЕЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ
Банковская гарантия, оплачиваемая по первому требованию, как инструмент финансирования
Споры концентрируются на схеме платежа. Требование платежа как последнее средство
Совместные предприятия
Субгарантии субподрядчиков. Субгарантии отличны от контргарантий
Субгарантии и оговорки; особые риски
ГЛАВА 20. ПОДДЕРЖКА СТРАХОВЫМИ КОМПАНИЯМИ ЭКСПОРТНОГО КРЕДИТОВАНИЯ
20.1. Общее
20.2. Страхование убытков, возникающих при требовании платежа по гарантии
Случаи
Установление случаев
Другие вопросы
20.3. Контргарантии (NCM)
ПРИЛОЖЕНИЕ
1. ТИПОВАЯ ФОРМА ICC для ТЕНДЕРНОЙ ГАРАНТИИ
2. ГАРАНТИЯ ВОЗВРАТА АВАНСОВОГО ПЛАТЕЖА, ВЫПУЩЕННАЯ БАНКОМ ВЕЛИКОБРИТАНИИ
3. ГАРАНТИЯ (ВОЗВРАТА) АВАНСОВОГО ПЛАТЕЖА, ВЫПУЩЕННАЯ ГОЛЛАНДСКИМ БАНКОМ
4. РЕЗЕРВНЫЙ АККРЕДИТИВ от АМЕРИКАНСКОГО БАНКА
5. ГАРАНТИЯ ИСПОЛНЕНИЯ, ВЫПУЩЕННАЯ БАНКОМ САУДОВСКОЙ АРАВИИ
6. ГАРАНТИЯ ВОЗВРАТА АВАНСОВОГО ПЛАТЕЖА, ВЫПУЩЕННАЯ СИРИЙСКИМ БАНКОМ
7. ГАРАНТИЯ ВОЗВРАТА АВАНСОВОГО ПЛАТЕЖА, ВЫПУЩЕННАЯ ЕГИПЕТСКИМ БАНКОМ
8. РЕЗЕРВНЫЙ АККРЕДИТИВ, ОТКРЫТЫЙ ФИЛИППИНСКИМ БАНКОМ
9. ТИПОВАЯ ФОРМА [СС ДЛЯ ИНСТРУКЦИЙ БАНКУ-КОРРЕСПОНДЕНТУ О ВЫДАЧЕ ГАРАНТИИ ИСПОЛНЕНИЯ ПРОТИВ КОНТР-ГАРАНТИИ
10. ИНСТРУКЦИЯ БАНКУ В САУДОВСКОЙ АРАВИИ ПО ВЫПУСКУ ГАРАНТИИ ПРОТИВ КОНТРГАРАНТИИ
11. ИНСТРУКЦИЯ ТУРЕЦКОМУ БАНКУ ПО ВЫПУСКУ ТЕНДЕРНОЙ ГАРАНТИИ ПРОТИВ КОНТРГАРАНТИИ
12. ИНСТРУКЦИЯ ИРАНСКОМУ БАНКУ ПО ВЫПУСКУ ГАРАНТИИ ПРОТИВ КОНТРГАРАНТИИ
УНИФИЦИРОВАННЫЕ ПРАВИЛА ICC ДЛЯ ГАРАНТИЙ, ОПЛАЧИВАЕМЫХ ПО ТРЕБОВАНИЮ, публикация ICC №458
КОНВЕНЦИЯ ООН ПО НЕЗАВИСИМЫМ ГАРАНТИЯМ И РЕЗЕРВНЫМ АККРЕДИТИВАМ, НЬЮ-ЙОРК, 11 ДЕКАБРЯ 1995 ГОДА

Скачать книгу в полном объеме можно ЗДЕСЬ.

Скачать документ Внутрибанковская инструкция "О порядке выдачи гарантий номинированных в иностранной валюте" можно ЗДЕСЬ.

Вверх

ООО "Технопромэк" 603016 г. Н.Новгород, ул. Героя Смирнова 2; ОГРН 1065256041168
т./ф. +7 831 294 45 66; моб. +7 951 917 43 68; E-mail fregat51@ya.ru