FREGAT: ОБЕСПЕЧЕНИЕ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА. АЛЬТЕРНАТИВЫ ЗАЛОГУ

ОБЕСПЕЧЕНИЕ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА: АЛЬТЕРНАТИВЫ ЗАЛОГУ

Нередко банкам приходится сталкиваться с трудностями, связанными с обращением взыскания на заложенное имущество. Главная сложность связана с тем, что по действующему законодательству требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества. То есть банк не может просто оформить право собственности, например, на заложенную квартиру, и тем удовлетвориться. Сначала имущество должно быть продано, и только потом банк может истребовать причитающуюся ему сумму. В отношении заложенной недвижимости есть одна тонкость: удовлетворение требования кредитора (залогодержателя) без обращения в суд допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Понятно, что ни один здравомыслящий должник на такое не пойдет, хотя бы для того, чтобы "насолить" банку и затянуть процедуру.

В случае, если банк обращается в суд для обращения взыскания на заложенное имущество, то у должника есть целый арсенал средств по затягиванию судебного процесса и процедуры исполнительного производства. Это могут быть и постоянные откладывания судебных заседаний, и безосновательное обжалование принятых судебных актов, и использование приемов, связанных с признанием недействительными договора кредита и (или) договора залога. Затягивание процедуры взыскания долга позволяет недобросовестному заемщику вывести активы, на которые может быть обращено взыскание, а в случае с залогом - перепродать имущество несколько раз таким образом, что последний приобретатель будет претендовать на статус добросовестного.

В связи с этим в последнее время банками активно практикуются иные, схожие с залогом схемы обеспечения исполнения обязательства по возврату кредита. К основным из них следует отнести договоры условной купли-продажи, предварительные договоры и договоры купли-продажи с обязательством обратного выкупа (сделки РЕПО). Указанные правовые конструкции не являются способами обеспечения обязательств в их классическом понимании, и вопрос об отнесении их к таковым является дискуссионным.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Следовательно, в целях обеспечения обязательств могут использоваться способы, не предусмотренные законодательством. В настоящее время доктриной выработан ряд признаков, общий для большинства обеспечительных мер. К ним относятся: обеспечительный характер способов; зависимость от основного обязательства и невозможность самостоятельного существования вне основного обязательства (за исключением банковской гарантии); возможность наступления имущественных последствий; дополнительность (акцессорность) обеспечительных мер.

Таким образом, с определенной долей условности нижеописанные конструкции можно отнести к способам обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренных законом. Рассмотрим их более подробно.

Договор купли-продажи, совершенный под условием

В соответствии с подобным договором в целях обеспечения обязательств по кредитному договору третье лицо продает кредитору под отлагательным условием определенное имущество. При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком своих обязательств по кредитному договору, а в качестве оплаты покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия рассматривают сумму невозвращенного долга.

В качестве разновидности подобной конструкции рассматривается заключение договора с возможностью последующего зачета встречных обязательств по кредитному договору и по договору купли-продажи. В целях обеспечения обязательств по кредитному договору третье лицо ("поручитель") заключает с кредитором договор купли-продажи. Договор купли-продажи совершается под отлагательным условием, то есть возникновение прав и обязанностей и покупателя, и продавца ставится в зависимость от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по основному договору возникают правовые последствия по договору купли-продажи, по исполнению которого права и обязанности сторон по договору займа или кредитному договору прекращаются на основании ст. 410 Гражданского кодекса РФ посредством зачета. В случае же, если основное обязательство было исполнено надлежащим образом (сумма займа или кредита с процентами возвращена своевременно и в полном объеме), договор условной купли-продажи считается расторгнутым с момента, обусловленного договором (надлежащее исполнение заемщиком обязательств по основному договору).

Сумма займа или кредита одновременно выступает покупной ценой по договору купли-продажи. Как было указано выше, договор купли-продажи вступает в силу с момента наступления отлагательного условия, то есть с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должника (продавца) по основному договору; в случае вступления договора условной купли-продажи в силу и исполнения сторонами обязанностей по нему, обязанности сторон по основному договору прекращаются зачетом в соответствии со ст. 410 ГК РФ. Следовательно, при наступлении отлагательного условия и вступлении в силу договора купли-продажи предмет по основному договору (сумма займа, кредита) трансформируется в покупную цену по дополнительному договору, которая считается уплаченной уже с момента предоставления суммы займа или кредита с учетом процентов по основному договору.

Преимуществами использования схемы условной купли-продажи (в частности, перед залогом) являются следующие:

- в случае неисполнения должником своих обязанностей по основному обязательству кредитор (покупатель) приобретает право собственности на предмет условной продажи в связи с наступлением отлагательного условия.

- при условной продаже по общему правилу не требуется обращения в суд за признанием своего права; обращение в суд будет необходимо, если должник уклоняется от передачи имущества кредитору уже как собственнику, ставшему таковым по договору условной продажи вследствие наступления отлагательного условия. При залоге по общему правилу требование залогодержателя удовлетворяется за счет заложенного имущества по решению суда (ст. 349 ГК РФ).

В договоре купли-продажи следует четко определить отлагательное условие: однозначно определить в договоре, что понимается под неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по основному соглашению. Желательно оговорить передачу предмета купли-продажи от продавца к покупателю, договоренность сторон о сохранности предмета договора, его страховании, об ограничении права продавца на распоряжение предмета договора.

Тем не менее, в ряде случаев на практике возникает ряд проблем, связанных с квалификацией указанной сделки как притворной. Однако в настоящее время сформировалась в целом положительная практика в отношении подобного рода сделок. Признавая действительность таких сделок, суды ссылаются на принцип свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом, а также на п. 1 ст. 329 ГК РФ, согласно которому исполнение обязательств может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором (см., например, Постановление ФАС ЗСО от 10.11.2003 г. по делу № Ф04/5756-657/А81-2003).

Кроме того, в судебной практике неоднозначно решен вопрос относительно возможности обеспечения исполнения обязательств условной куплей-продажей при ее понимании как сделки, совершенной под отлагательным условием. Так, в отдельных судебных актах указывается на то, что неисполнение обязанности по договору кредита не является обстоятельством, не зависящим от воли сторон в смысле ст. 157 ГК РФ, и поэтому не может быть создавать сделку, совершенную под условием (см., например, Постановление ФАС ВСО от 02.03.2005 г. по делу № Ф02-73/05-С2). Тем не менее, существует и положительная практика по этому вопросу, которая относит невозврат кредита к одному к одному из возможных отлагательных условий, соответствующих ст. 157 ГК РФ (см., например, Постановление ФАС МО от 24.08.2004 г. по делу № КГ-А40/7196-04). В целом, однако, положительная практика по этому вопросу преобладает.

Предварительный договор купли-продажи, заключенный под условием

Нередкой является практика использования конструкции предварительного договора купли-продажи под отлагательным условием. В соответствии с данным договором стороны обязуются заключить договор купли-продажи на определенных условиях в случае, если кредит не будет выплачен в срок. Особенностью данного договора является то, что будущий продавец не отчуждает имущество по договору купли-продажи, а только обязуется заключить такой договор в будущем при определенном условии, а именно - невозврате кредита.

Недостатком данного договора является то, что кредитору по такому договору трудно контролировать имущество, которое подлежит передаче по основному договору и в связи с этим у него меньше гарантий получить удовлетворение из этого имущества.

Договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа (сделка РЕПО)

В соответствии с данным договором кредитная организация покупает у продавца (третьего лица - "поручителя") какое-либо имущество и одновременно обязуется продать это же имущество заемщику через некоторый срок за определенную цену. В соответствии с договорными условиями в случае неуплаты неуплаты покупной цены по "обратному" договору банк может отказаться от договора и распорядиться имуществом по своему усмотрению. Уплата покупной цены по первому договору равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам является сроком кредитования.

Сделка РЕПО обычно представляет собой совокупность двух договоров купли-продажи и обычно оформляется в виде единого документа. Формально сделка РЕПО - совокупность двух договоров купли-продажи, но если анализировать ее сущность исходя из целей, которые преследуются сторонами, то целью сделки является временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на имущество, или "залог" имущества. В связи с этим не исключены правовые проблемы, связанные с одной стороны, с квалификацией данной сделки как притворной (ст. 170 ГК РФ), а с другой стороны - как торговой, прямо запрещенной для банков действующим законодательством (ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности).

В настоящее время имеется судебная практика признания подобных сделок в качестве притворных (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 г. № 6202/97, Постановление ФАС ВСО от 02.03.2005 г. по делу № Ф02-73/05-С2). С целью избегания квалификации сделки РЕПО как притворной может быть использована конструкция обратной продажи имущества с отлагательным условием. Данная конструкция предусматривает одновременное заключение следующих договоров: кредитного договора; договора купли-продажи имущества; договора "обратной" продажи имущества под отлагательным условием, которым является факт возврата заемщиком кредита с процентами в установленный срок. Прямой и обратный договоры заключаются по одинаковой цене.

Следует, однако, отметить, что в отношении сделок РЕПО существует и положительная судебная практика. Так, арбитражные суды московского округа (включая Арбитражный суд г. Москвы и ФАС МО) последовательно придерживаются позиции и признании действительными подобных сделок. В качестве примера можно дело, рассмотренное в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 г. по делу №6202/97, в котором суды первой, апелляционной и кассационной инстанций (все - московского округа) констатировали действительность договора, которым была оформлена сделка РЕПО. Другой пример - Постановление ФАС МО от 15.02.1999 г. по делу № КГ-А40/107-99, в котором суд признал соответствующим действующему законодательству договор под отлагательным условием, служащий по своей сути обеспечением исполнения обязательств.

Как показывает практика, обычно в качестве имущества, используемого в сделках РЕПО, выступают ценные бумаги (документарные и бездокументарные) в связи с льготным режимом налогообложения операций купли-продажи ценных бумаг: обороты по сделкам с ценными бумагами не облагаются НДС.

Таким образом, договорные конструкции условной купли-продажи и купли-продажи с обязательством обратного выкупа (сделки РЕПО) можно использовать в качестве достаточно эффективных способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. Главный недостаток таких способов - недостаточная устойчивость с точки зрения последующей судебной защиты и отрицательная судебная практика, связанная с признанием подобных сделок недействительными.

Как представляется, такое положение дел не оправдано и такая практика не в полной мере отвечает потребностям хозяйственного оборота. Ведь подобные конструкции известны еще со времен римского права, которое в числе других залоговых правоотношений выделяло так называемую фидуцию. Её сущность заключалась в том, что должник в целях обеспечения основного обязательства передает имущество в собственность обеспеченной стороне, но при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное ему имущество.

Данная конструкция получила распространение в современных правопорядках. Так, в США и Великобритании одним из видов обеспечения исполнения является ипотечный залог с уступкой титула, а в Германии существует санкционированный судебной практикой институт обеспечительного присвоения. Думается, что "легализация" подобной практики в России не повредит развитию гражданского оборота.

____________________

Автор: Садовский Павел Викторович (юрист), Опубликовано: Рынoк ценных бумаг, №21, 2007. Источник: http://www.magisters.com/publication.php?ru/580/article/

Вверх

ООО "Технопромэк" 603016 г. Н.Новгород, ул. Героя Смирнова 2; ОГРН 1065256041168
т./ф. +7 831 294 45 66; моб. +7 951 917 43 68; E-mail fregat51@ya.ru