FREGAT: КОНСТРУИРУЕМ SPV

КОНСТРУИРУЕМ SPV

При реализации процесса секьюритизации через ипотечных агентов могут возникнуть некоторые проблемы. Конструкция ипотечного агента, предусмотренная в законе, не приспособлена к правовой системе, сложившейся в России. О проблемах и путях совершенствования SPV пойдет речь в данной статье.

В Проекте стратегии развития финансового рынка Российской Федерации (далее - Стратегия), опубликованном Федеральной службой по финансовым рынкам, речь идет о необходимости развития инструментов секьюритизации финансовых активов и рынка ипотечных ценных бумаг. Благодаря секьюритизации предполагается обеспечить доступ на рынок новых участников, что в свою очередь способствовало бы расширению и углублению рынка капитала.

Первый шаг в установлении правовых механизмов секьюритизации в России был сделан с принятием Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (далее - Закон). При этом следует отметить, что Закон нуждается в значительной корректировке.

Многие аспекты темы служат поводом для дискуссий, поэтому остановимся на одном элементе - введении нового института, а именно специально созданного юридического лица (обычно называемого SPV) [1].

Стратегия определяет, что для успешного регулирования процесса секьюритизации к основным направлениям совершенствования законодательства следует отнести:

- определение требований к эмитентам ценных бумаг, выпускаемых при секьюритизации;

- создание механизмов повышения кредитного качества;

- уточнение правил налогообложения операций при секьюритизации активов.

Отмечается, что решение обозначенных выше вопросов сопряжено с внесением изменений в некоторые законодательные и нормативные правовые акты, в частности Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Федеральные законы "О рынке ценных бумаг", "О несостоятельности (банкротстве)", "Об инвестиционных фондах".

Одним из ключевых механизмов секьюритизации является специально созданное юридическое лицо, используемое так называемой "классической секьюритизацией" (или "посредством действительной продажи"). При секьюритизации в форме "действительной продажи" компания продает свои активы специально созданному юридичеcкому лицу, которое в свою очередь финансирует покупку таких активов путем выпуска ценных бумаг на рынке капитала.

Основная цель введения в сделку SPV -обособление активов, которые обеспечивают платежи по ценным бумагам, приобретаемым инвесторами, от любых рисков. Иными словами, имущество, которое обеспечивает интересы владельцев ценных бумаг, должно быть сохранено и может быть использовано только для удовлетворения требований по данным ценным бумагам.

В случае неблагоприятного события (традиционно обозначаемого термином "дефолт") с первоначальным собственником актива (далее - Оригинатор) переданный SPV актив не может быть возвращен в конкурсную массу Оригинатора и использован для удовлетворения требований кредиторов Оригинатора.

К таким дефолтам относят:

- ликвидацию и/или банкротство, включая добровольную ликвидацию;

- неисполнение денежных обязательств с учетом периода, а также предоставленной отсрочки;

- необъявленное неисполнение обязательств;

- сокращение срока платежа по обязательствам как санкция за неуплату в срок процентов или части суммы основного долга;

- отказ в платеже/объявление моратория;

- реструктуризация (изменение) обязательств [2].

Основные риски инвесторов, возникающие при секьюритизации, непосредственно связаны с деятельностью SPV. При этом инвесторы не заинтересованы впостоянном контроле деятельности SPV. Именно поэтому постепенно в международной практике были выработаны специальные требования к правовому статусу SPV, обеспечивающие надлежащую защиту прав и интересов инвесторов, предотвращение их рисков, связанных с приобретением ценных бумаг, обеспеченных активами.

Закон ввел подобный SPV институт - ипотечного агента. Рассмотрим, насколько российская правовая конструкция ипотечного агента соответствует основным требованиям, которые предъявляют к SPV [3], а также установим, учитывает ли данная конструкция интересы лиц, участвующих в секьюритизации.

Мировой практикой секьюритизации выработаны основные требования, соблюдение которых обеспечивает эффективность всей схемы секьюритизации, в том числе минимизацию рисков, связанных с возможными дефолтами Оригинатора. Такие требования в общем можно свести к следующим положениям:

- обеспечение независимости SPV от Оригинатора;

- предотвращение возникновения любых обязательств SPV, кроме заранее оговоренных (налог на эмиссию, платежи за услуги бухгалтерской и управляющей компаниям, обслуживающей компании и некоторые другие).

Ипотечный агент

Перечислим особенности правового статуса ипотечного агента.

1. Ипотечный агент может быть создан только в форме акционерного общества [4].

2. Исключительным предметом деятельности ипотечного агента является приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой. В уставе ипотечного агента должны быть определены предмет и цель его деятельности в соответствии с Законом. Внесение в устав изменений и (или) дополнений, связанных с изменением и (или) дополнением предмета или цели его деятельности, не допускается [5].

3. Ипотечный агент выпускает облигации с ипотечным покрытием, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом ипотечного покрытия [6].

4. Полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента должны быть переданы коммерческой организации, а ведение бухгалтерского учета ипотечного агента - специализированной организации. При этом невозможно совмещать указанные функции в пределах одной организации [7].

5. Ипотечный агент обладает ограниченной гражданско-правовой правоспособностью, он не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом.

6. Ипотечный агент не может иметь штат сотрудников [8].

7. В случае признания ипотечного агента несостоятельным (банкротом) Законом предусмотрен особый порядок реализации ипотечного покрытия [9].

8. Законом не предусмотрено лицензирование деятельности ипотечного агента. Тем не менее такая деятельность поднадзорна ФСФР [10].

9. Контроль соблюдения требований Закона ипотечным агентом и управляющим ипотечным покрытием также осуществляется специализированным депозитарием [11].

Так, все сделки по распоряжению имуществом, составляющим ипотечное покрытие, должны быть согласованы со специализированным депозитарием.

Риски ипотечного агента

На первый взгляд, правовая конструкция ипотечного агента в целом соответствует международным требованиям, предъявляемым к SPV. Тем не менее, при более детальном анализе выявляется (и это показано ниже), что предусмотренная в Законе конструкция ипотечного агента "не приспособлена" к сложившейся в России правовой системе, правоспособность ипотечного агента недостаточно ограничена. В связи с этим реализация предоставленных Законом гарантий защиты интересов инвесторов ставится под вопрос.

Риски, связанные с организационно-правовой формой ипотечного агента

Законодательно предусмотрена только одна организационно-правовая форма ипотечного агента - акционерное общество. При этом не установлены специальные требования к учредителям, размеру уставного капитала ипотечного агента [12], порядку обращения акций, владельцам акций ипотечного агента. Таким образом, учредителем и (или) владельцем акций ипотечного агента может оказаться любое юридическое или физическое лицо; уставный капитал ипотечного агента должен соответствовать минимальным требованиям акционерного законодательства.

Ипотечный агент может быть создан в форме открытого или закрытого акционерного общества. При создании в форме открытого акционерного общества существует возможность обращения таких акций на открытом рынке. По сути, это означает возможность участия в управлении ипотечным агентом любого лица.

При таком конструировании ипотечный агент ничем не отличается от других акционерных обществ, что не соответствует цели его создания как узкоспециализированной организации - субъекта рынка ценных бумаг, чья профессиональная деятельность поднадзорна федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг - ФСФР.

Возможность ликвидации ипотечного агента

Законом не предусмотрен ни запрет на добровольную ликвидацию, ни специальный порядок такой ликвидации. Более того, Закон устанавливает, что в случае определенных нарушений ипотечного агента ФСФР вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации ипотечного агента [13]. Следовательно, добровольная ликвидация ипотечного агента осуществляется по общим правилам [14], т. е. по решению акционеров в любой момент. Отметим, что специальный депозитарий не контролирует действия акционеров ипотечного агента, что открывает возможности для злоупотреблений. Таким образом, Закон не обеспечивает защиту интересов инвесторов, по умолчанию разрешив добровольную ликвидацию ипотечного агента.

Возможность добровольной реорганизации

Законом устанавливается, что требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, могут быть приобретены ипотечным агентом, в частности, в результате универсального правопреемства [15]. Таким образом, Закон признает возможность реорганизации ипотечного агента. На практике это означает наличие риска злоупотребления безоговорочным правом на добровольную реорганизацию. В данном случае защита инвесторов на уровне специального депозитария не работает, так как специальный депозитарий не контролирует действия акционеров.

Отсутствие законодательных требований к порядку реорганизации ипотечного агента также оставляет множество возможностей для злоупотреблений. Исходя из изложенного, при таком конструировании правового статуса ипотечного агента риски корпоративного характера не предотвращаются, а, наоборот, увеличиваются. Следовательно, законодательно не обеспечивается надлежащая защита прав и интересов инвесторов, что не способствует ликвидности и финансовой привлекательности выпускаемых ипотечным агентом облигаций.

Анализ возможного обеспечения интересов инвесторов на уровне устава ипотечного агента и договора с продавцом прав требования (Оригинатором) показывает, что не удается надежно защитить интересы инвесторов.

Риск возможного банкротства SPV

В мировой практике секьюритизации SPV конструируется как юридическое лицо, максимально защищенное от банкротства. Концепция "защищенности от банкротства" включает в себя положение, в соответствии с которым специально образованное юридическое лицо ограничивается в возможности инициировать процедуру добровольного банкротства. При этом и инвесторы, и Оригинатор принимают на себя обязательство не обращаться в суд с требованием о ликвидации специального юридического лица или о возбуждении в отношении него процедуры принудительного банкротства.

Из концепции "защищенности от банкротства" вытекает концепция "специальной правоспособности SPV" [16], имеющая своей конечной целью ограничить число потенциальных кредиторов SPV и предоставить инвесторам гарантии первоочередного удовлетворения требований, вытекающие из ценных бумаг, обеспеченных активами.

Применительно к российскому варианту ипотечного агента необходимо отметить, что законодательно не ограничивается возможность инициирования добровольного или принудительного банкротства ипотечного агента. Более того, Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - ФЗ "О несостоятельности") устанавливает обязанность должника подать заявление в суд о банкротстве при наличии объективных обстоятельств [17]. В соответствии со ст. 161 Закона в случае принятия решения о признании ипотечного агента несостоятельным и об открытии конкурсного производства предусматривается исключение из конкурсной массы имущества, составляющего ипотечное покрытие, и удовлетворение за счет этого имущества требований владельцев ипотечного покрытия.

При этом реализация ипотечного покрытия может производиться следующими способами:

Вариант 1. Продажа ипотечного покрытия с обязательством покупателя выполнить все условия, предусмотренные решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием (замена эмитента).

Вариант 2. Продажа имущества, составляющего ипотечное покрытие, с распределением полученных средств между владельцами облигаций с ипотечным покрытием.

Однако установленные способы реализации ипотечного покрытия не обеспечивают в должной мере защиты инвесторам - владельцам ценных бумаг, обеспеченных ипотечным покрытием. Это связано с тем, что первый вариант реализации ипотечного покрытия делает права требования, составляющие ипотечное покрытие, финансово неликвидными. Такие права требования "обременены" обязанностями по выплате процентов по облигациям и суммы основного долга (одновременно происходит и перевод долга). Закон оговаривает, что замена эмитента осуществляется в порядке, установленном федеральным законом. Однако в настоящее время такой закон отсутствует.

Покупатель ипотечного покрытия обязуется выполнять условия решения о выпуске облигаций с ипотечным покрытием. В то же время Законом не устанавливаются специальные требования к решению о выпуске ипотечных ценных бумаг. Согласно Федеральному закону "О рынке ценных бумаг" (далее - ФЗ "О РЦБ") решение о выпуске ценных бумаг представляет собой документ, содержащий данные, позволяющие установить объем прав, закрепленных ценной бумагой [18]. Таким образом, по общему правилу покупатель должен выполнять лишь обязанности, корреспондирующие правам владельцев ценных бумаг.

Закон не содержит требования о необходимости соответствия покупателя ипотечного покрытия требованиям, предъявляемым к ипотечному агенту, т. е. не предусматривает ограничения его правоспособности, в частности запрета на найм сотрудников, на совершение определенных сделок. Таким образом, к покупателю ипотечного покрытия не предъявляются требования, предусмотренные для ипотечного агента. При невыполнении таких требований невозможно обеспечить надлежащую защиту правам и интересам инвесторов.

Второй вариант также не обеспечивает должную защиту интересов инвесторов, так как денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием только после погашения текущих обязательств. (К ним относятся обязательства, связанные с реализацией ипотечного покрытия, в том числе вознаграждение конкурсного управляющего.) Таким образом, исключение из общей конкурсной массы имущества, составляющего ипотечное покрытие, не дает права инвесторам на первоочередное удовлетворение требований, вытекающих из положения о владельцах облигаций, обеспеченных ипотечным покрытием.

Закон также устанавливает, что владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе претендовать на удовлетворение своих требований в ходе конкурсного производства только в пределах суммы, недополученной при реализации ипотечного покрытия облигаций [19]. Таким образом, требования инвесторов в отношении недополученной суммы удовлетворяются на основании общих правил из конкурсной массы в порядке очередности, установленном законодательством о несостоятельности (банкротстве). Из-за неурегулированности в Законе вопроса о защите банковской тайны, представляющей собой сведения о заемщиках банка, при реализации ипотечного покрытия, а также отсутствии практики рассмотрения споров, связанных с раскрытием банковской тайны, сложно предположить, каким образом будут рассматриваться дела по искам граждан - должников по кредитным договорам в случае их обращения в суды с исками о нарушении банковской тайны [20].

Приходится констатировать, что при современном регулировании порядка реализации активов исключение ипотечного покрытия из состава конкурсной массы не способно в полной мере защитить права и интересы инвесторов.

Риски, связанные с "действительностью" проданных активов

Выработанная мировой практикой секьюритизации концепция "действительной продажи" является ключевой для проведения секьюритизации активов и подразумевает, что после осуществления Оригинатором продажи или передачи активов SPV такая передача не может быть оспорена, признана недействительной или отменена каким-либо иным способом в случае несостоятельности Оригинатора или в других случаях, не предусмотренных условиями сделки секьюритизации.

В российском законодательстве "действительная продажа" прав требования не может быть гарантирована ввиду того, что действующее законодательство и судебная практика допускают переквалификацию или отмену уступки прав требования, в частности, в случае банкротства Оригинатора.

Риск переквалификации продажи (передачи) активов

Несмотря на то что ГК РФ был закреплен принцип свободы договора, предполагающий возможность заключения договоров, прямо не предусмотренных законодательством [21], суды при рассмотрении споров по таким договорам нередко квалифицируют их как притворные сделки, прикрывающие какой-либо установленный вид договора [22] (в частности, договор залога [23]).

В некоторых случаях суды квалифицируют уступку права требования как договор дарения на том основании, что стороны предусмотрели встречное обязательство, которое, тем не менее, не соответствует действительной стоимости отчуждаемого имущества [24]. Так, в одном из постановлений кассационная инстанция квалифицировала договор цессии как договор дарения, указав на то, что дарение может происходить не только в форме безвозмездной передачи имущества, но и путем продажи имущества (имущественного права) по явно заниженной цене. В этом случае по действительной цене оплачивается только часть имущества (имущественного права), остальное имущество передается (отчуждается) безвозмездно, т.е. в форме дарения [25].

В мировой практике секьюритизации продажа активов осуществляется, как правило, с дисконтом, т.е. по цене существенно ниже действительной. Дисконт, по сути, представляет собой процент, уплачиваемый в рамках сделки, и (или) является средством повышения кредитного качества выпускаемых облигаций. Как отмечалось выше, российскими судами подобная продажа с дисконтом секьюритизируемых активов может быть квалифицирована как договор дарения с последующим признанием его недействительным [26].

Риск отмены передачи (продажи) активов

В связи с устоявшейся судебной практикой такая отмена может иметь место в следующих случаях:

1. При отсутствии определения конкретного передаваемого требования договор уступки права требования признается недействительным [27] или незаключенным [28]. В то же время необходимо отметить, что секьюритизации подлежат однородные права требования, имеющие стандартизованные условия и передаваемые SPV "оптом", т. е. не по отдельному требованию, а по группе требований. Индивидуализация каждого права может оказаться затруднительной и требующей дополнительных затрат.

2. В настоящее время судебной практикой не признается возможность уступки будущих прав требования вне договоров факторинга. Такой вывод основывается на толковании норм ст. 382-384 ГК РФ. При этом отмечается, что можно уступить только существующее право требования, так как объем передаваемых прав определяется на момент передачи [29]. Однако факторинг имеет ограниченную сферу применения, так как в качестве финансового агента (покупателя прав требования) фактически могут выступать банки и иные кредитные организации [30]. Суды признают договор факторинга недействительным, исходя из необходимости специальной правосубъектности при заключении подобных сделок [31].

Противоречивость изложенных подходов к сделкам секьюритизации означает, что, по сути, круг будущих денежных поступлений, которые могут использоваться для секьюритизации, ограничивается непогашенными правами требования по договорам, полностью исполненным во всех других отношениях [32]. При современной судебной практике из оборота полностью исключаются права требования по обязательствам, которые возникнут в будущем. В целом это существенно сокращает потенциал использования схем секьюритизации на российском рынке.

3. По действующему законодательству руководитель временной администрации Оригинатора в случае ее создания Банком России вправе оспорить уступку прав требования покупателю. В частности, это возможно в следующих случаях. Руководитель временной администрации может отказаться от исполнения договора об уступке, заключенного Оригинатором, который не был исполнен какой-либо из сторон полностью или частично. Такой отказ возможен, если договор об уступке мешает восстановлению платежеспособности Оригинатора или его исполнение повлечет убытки для Оригиатора по сравнению с аналогичными сделками, заключенными на сходных условиях [33].

Сделка, совершенная кредитной организацией в течение 3 лет, предшествовавших назначению временной администрации, может быть признана судом недействительной по заявлению руководителя этой администрации или кредитора кредитной организации в случаях, если цена

указанной сделки и иные условия существенно отличаются в худшую для кредитной организации сторону от цены и иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки [34]. При этом, скорее всего, судом не будет учтено, что такая сделка совершена с ранее упоминавшимся дисконтом, являющимся, в частности, средством повышения кредитного качества выпускаемых облигаций.

Риск возможного "увода" имущества SPV, предназначенных для обеспечения ценных бумаг, выпускаемых SPV

Концепция специальной правоспособности SPV предполагает, что согласно положениям его учредительных документов (и/или законодательных положений) не разрешается выпускать какие-либо дополнительные долговые инструменты, участвовать в объединении компаний или осуществлять иные сделки и действия, в том числе наем сотрудников, кроме тех, которые необходимы для осуществления непосредственно секьюритизации. Концепция имеет своей конечной целью ограничение числа потенциальных кредиторов SPV и предоставление инвесторам при ликвидации и банкротстве гарантий первоочередного удовлетворения требований, вытекающих из ценных бумаг, обеспеченных активами.

Ограничения правоспособности

Закон устанавливает определенные ограничения правоспособности ипотечного агента и вводит 2 запрета: на наем сотрудников и на заключение возмездных договоров с физическими лицами и осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных Законом [35]. Проанализируем ограничения правоспособности ипотечного агента и возможность их законодательного обеспечения.

Запрет на найм сотрудников

Данный запрет обусловлен тем, что в первую очередь удовлетворяются требования по оплате труда, затем - требования инвесторов. В целях первоочередного удовлетворения требований инвесторов ипотечному агенту запрещается иметь штат сотрудников [36]. Трудовой договор, заключенный управляющей компанией, не может быть прекращен по специальным основаниям, предусмотренным ст. 84 Трудового кодекса РФ, или признан недействительным.

Требования по оплате труда будут удовлетворяться из общей конкурсной массы в соответствии с порядком, установленным законодательством, - перед требованиями инвесторов [37]. Таким образом, если ипотечное покрытие окажется недостаточным для удовлетворения всех требований инвесторов (а это весьма вероятно), то требования инвесторов в пределах суммы, недополученной при реализации ипотечного покрытия облигаций, будут удовлетворяться после требований об оплате труда. Не может вмешаться в рассматриваемые отношения и специализированный депозитарий, так как Законом не предусмотрен предварительный контроль со стороны специализированного депозитария за соблюдением управляющей компанией и ипотечным агентом запрета на наем сотрудников.

Таким образом, установленный Законом запрет на наем сотрудников нефункционален ввиду отсутствия механизмов реализации такого запрета, в частности, в трудовом законодательстве.

Запрет на заключение возмездных договоров с физическими лицами и осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом [38]

В законодательстве отсутствует определение понятия "вид предпринимательской деятельности". В связи с этим возникает вопрос: можно ли отнести участие ипотечного агента в капиталах других юридических лиц к виду предпринимательской деятельности? Очевидно, что нет. В то же время запрет на участие в уставных капиталах юридических лиц является одним из основных ограничений правоспособности SPV. Законом такой запрет не предусмотрен. Закон непосредственно устанавливает последствия нарушения ипотечным агентом обозначенных выше требований.

1. В случае выявления (в ходе осуществления контроля) нарушений Закона ипотечным агентом и управляющим ипотечным покрытием специализированный депозитарий обязан уведомить об этом ФСФР [39].

2. ФСФР вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации ипотечного агента [40]. Как это было показано выше, современное российское законодательство не защищает права и интересы инвесторов при ликвидации ипотечного агента.

3. Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать от их эмитента досрочного погашения таких облигаций [41]. Вместе с тем средств на погашение облигаций у ипотечного агента может оказаться недостаточно, ввиду того что не наступил срок исполнения обязательств должниками по договорам ипотеки. В связи с этим инвесторами может быть инициирована процедура банкротства, которая также не защищает должным образом права и интересы инвесторов.

Следовательно, Закон не предоставляет реальных гарантий инвесторам при выходе ипотечного агента за пределы своей правоспособности. Таким образом, правовой статус ипотечного агента в Законе определен со значительными недоработками. Ипотечный агент не соответствует основным требованиям, предъявляемым к SPV. Учитывая недостатки Закона, реализация секьюритизации через ипотечных агентов может нанести значительный ущерб инвесторам и иным задействованным лицам. Исправление недостатков правового положения ипотечных агентов должна быть осуществлена путем подготовки и принятия комплекса различных законов.

Пути совершенствования SPV

ФСФР была подготовлена Концепция проекта Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в части регулирования секьюритизации финансовых активов) (далее - Концепция). Анало-гичные положения включены в проект

Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации. Концепция предполагает, что основные препятствия для проведения секьюритизации будут сняты путем внесения изменений и дополнений в различные федеральные законы (ГК РФ, НК РФ, Федеральные законы "Об АО", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О некоммерческих организаци-ях", "О рынке ценных бумаг", "Об инвестиционных фондах", "Об ипотечных ценных бумагах", "О несостоятельности (банкрот-стве)", "О валютном регулировании и ва-лютном контроле") без принятия специального закона, посвященного секьюритизации. Весьма вероятно, что многие проблемы секьюритизации решаются именно таким путем. Однако применительно к SPV такой вариант представляется неудачным.

Для того чтобы установить все необходимые ограничения для SPV, следует определить, для каких целей предполагается использовать новый институт:

-       для конкретных "узких" задач, например для обеспечения доступности жилья;

-       для целей, связанных с финансовым рынком в целом;

-       для общих целей, в том числе для конструирования различных корпоративных структур.

В первом случае следует описывать SPV для каждого рынка (для банковского, страхового, телекоммуникационного и т. д.). Такое решение выглядит крайне неэффективным. С целью создания SPV только для финансовых рынков следует включить в закон нормы о правовом положении SPV, которые определяют общие для всех сегментов финансового рынка правила. Подобного закона в настоящее время нет. Поэтому для реализации указанной цели следует принять самостоятельный закон, который будет иметь отношение к финансовому рынку (например, закон "О секьюритизации финансовых активов").

Только в случае введения института SPV для гражданского оборота в целом нормы, определяющие его правовой статус, могут быть включены в Гражданский кодекс РФ. При этом следует учесть, что такая новелла потребует существенного корректирования кодекса и значительного времени для подготовки соответствующего законопроекта и согласования его со всеми вовлеченными сторонами.

С практической точки зрения путь реформирования основ гражданского права представляется наименее реалистичным. В Концепции отмечается: "В соответствии с мировой практикой эмитентом ценных бумаг, выпускаемых в целях секьюритизации, является специально созданная для этого организация. По действующему российскому законодательству такая организация может быть учреждена только в форме коммерческой организации. В то же время, учитывая цели создания специализированной организации - эмитента, следует признать, что данная организация больше отвечает признакам некоммерческой организации, поскольку не имеет в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли".

Данное решение представляется неоптимальным. Логичнее было бы предоставить выбор формы SPV участникам секьюритизации. Так, например, возможно появление услуги по созданию и управлению SPV лицами, не являющимися "представителями" ни Оригинатора, ни инвесторов. Вознаграждение таких лиц может быть обусловлено "успешностью всей сделки секьюритизации".

Средства, "оставшиеся" после погашения ценных бумаг и всех обязательств перед предоставившими гарантии лицами, бухгалтерской организацией и т.д., могут составлять доход учредителя SPV - управляющего. При этом следует предоставить возможность налагать/принимать ограничения на акционеров (участников) SPV.

____________________

[1] - Special Purpose Vehicle.

[2] - Davies J., Hewer J., Rivett Ph. The Financial Jungle A Guide to Credit Derivatives.

[3] - Анализ всех аспектов деятельности SPV и их сравнение с правовым статусом ипотечного агента - слишком обширная тема. Настоящая статья затрагивает лишь некоторые вопросы правового статуса ипотечного агента.

[4] - Пункт 1 ст. 8 ч. 4 Закона.

[5] - Статья 2 ч. 5, п. 1 ст. 8 ч. 4 Закона.

[6] - Законом установлен закрытый перечень имущества, которое может составлять ипотечное покрытие.

[7] - Пункт 2 ст. 8 ч. 2-4 Закона.

[8] - Пункт 2 ст. 8 ч. 1 Закона.

[9] - Статьи 161, 162 Закона.

[10] - Пункт 1 ст. 43 Закона.

[11] - Пункт 1 ст. 34 Закона.

[12] - Статьей 43 Закона предусмотрено, что ФСФР уполномочена определять размер собственных средств ипотечных агентов и порядок его расчета. Тем не менее такие требования до сих пор не установлены. На сегодняшний день минимальный размер уставного капитала ипотечного агента определяется в общем порядке на основании ФЗ "Об акционерных обществах".

[13] - Статья 8 Закона.

[14] - Статьи 61-64 ГК РФ, 21-24 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон "Об АО").

[15] - Пункт 1 ст. 8 ч. 2 Закона.

[16] - Концепция специальной правоспособности SPV рассмотрена ниже.

[17] - Статья 9 ФЗ "О несостоятельности".

[18] - Статья 2 ч. 12 ФЗ "О РЦБ".

[19] - Пункт 1 ст. 161 ч. 3 Закона.

[20] - Несмотря на низкую оценку нематериальных благ в нашей стране, имеет место такой риск. Оценка данного риска должна проводиться инвесторами. По нашему мнению, не каждый потенциальный инвестор примет такой риск. 21 Статья 421 ГК РФ.

[22] - Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2001 г. № 1325/00, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 июня 2004 г. по делу № А43-12426/2003-17-390.

[23] - Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 августа 2000 г. по делу № Ф04/1991-541/А45-2000.

[24] Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июля 2001 г. по делу № Ф08-1969/2001, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 марта 2003 г. по делу № Ф08-675/2003.

[25] - Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 марта 2003 г. по делу № Ф08-675/2003.

[26] - Подпункт 4 ст. 575 ГК РФ.

[27] - Постановление Президиума ВАС РФ от 29 декабря 1998 г. № 1676/98, Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа по делу от 12 января 2001 г. № А35-2864/00-С16.

[28] - Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 ноября 2003 г. по делу № Ф09-3441/03-ГК, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 марта 2003 г. по делу № Ф09-379/03-ГК, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 мая 2001 г. по делу №А11-6930/2000-К1-353/17, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 мая 2004 г. по делу № А05-12309/03-6.

[29] - Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № Ф04/2554-34/А75-2004 от 11 мая 2004 г., Постановление Московского округа по делу № КГ-А40/9080-03 от 13 ноября 2003 г., Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу №Ф09-3236/03-ГК от 12 ноября 2003 г., Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу № А29-3733/01-2э от 22 ноября 2001 г., Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу № Ф08-2710/2001от 30 августа 2001 г.

[30] - Статья 825 ГК РФ.

[31] - Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июня 1998 г. № 955/98, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 июля 2003 г. по делу № Ф08-2647/2003.

[32] - Судебной практикой выработана позиция, согласно которой уступка прав возможна только при условии, что уступаемое право не обусловлено встречным исполнением (Постановление Президиума ВАС РФ от 30 декабря 2003 г. № 9037/03), Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 августа 2003 г. по делу № А79-415/2003-СК2-492, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 июля 2002 г. по делу № А 12- 12722/01-С30).

[33] - Статья 27 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", ст. 102 ФЗ "О несостоятельности".

[34] - Статья 28 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".

[35] - Пункт 3 ст. 8 Закона.

[36] - Статья 8 ч. 2 Закона.

[37] - Пункт 4 ст. 134 ФЗ "О несостоятельности".

[38] - Пункт 3 ст. 8 Закона.

[39] - Пункт 3 ст. 35 Закона.

[40] - Статья 43 ч. 12 Закона.

[41] - Пункт 1 ст. 16 Закона.

Вверх

____________________

Автор: Селивановский Антон, Независимый эксперт, к.ю.н.

Источник: http://www.rusipoteka.ru/publications/seliv-1.htm

ООО "Технопромэк" 603016 г. Н.Новгород, ул. Героя Смирнова 2; ОГРН 1065256041168
т./ф. +7 831 294 45 66; моб. +7 951 917 43 68; E-mail fregat51@ya.ru