ОБЕСПЕЧЕНИЕ ВЫПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

В данном разделе мы приводим выдержки из книги "Обеспечение выполнения обязательств", написанной Латынцевым А.В., кандидатом юридических наук, директором "Консультационного центра недвижимости". Данная книга посвящена практическим вопросам специфических черт и особенностей не только широко известных способов обеспечения (залог, поручительство, гарантия, неустойка и т.п.), но и качественно иных обеспечивающих механизмов, которые могут использоваться в коммерческом обороте.

Эта книга представляет собой своеобразную палитру обеспечивающих механизмов, используя которую сотрудники банков, страховых компаний, производственных, торговых и иных коммерческих организаций смогут получить представление о существующих механизмах обеспечения.

Ниже приведены три главы книги.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава № 1. Основные определения и классификация

1.1. Определение и цели обеспечения исполнения обязательств

1.2. Структура обеспечивающих правоотношений

1.3. Основные известные критерии разграничения способов обеспечения исполнения обязательств. Роды обеспечивающих правоотношений

1.4. Классы способов обеспечения исполнения обязательств

1.4.1. Субъектные способы обеспечения

1.4.2. Субъектные способы обеспечения

1.5. Внешние и внутренние способы обеспечения

Глава № 2. Залоговые способы обеспечения

2.1. Классификация залоговых правоотношений

2.2. Исходные (основные) виды залогового обеспечения

2.2.1. Фидуция

2.2.2. Коммиссория

2.2.3. Пигнус (обычный залог и заклад)

2.3. Особенности некоторых залоговых правовых институтов

2.3.1. Твердый залог

2.3.2. Передача заложенного имущества третьему лицу

2.3.3. Залог недвижимого имущества (ипотека)

2.3.4. Закладная

2.3.5. Залог ценных бумаг

2.3.6. Залог денежных средств

2.3.7. Залог товаров в обороте

2.3.8. Залог вещей в ломбарде

2.3.9. Бодмерея

2.3.10. Залог прав

2.3.11. Залог будущего имущества обеспечивающего лица

2.3.12. Залог всего имущества должника

2.3.13. Антихреза

2.3.14. Упрощенный пигнус

2.3.15.Удержание (оперативный залог)

2.4. Основные требования и ограничения при залоговом обеспечении в форме пигнуса

2.4.1. Требованиям к договорам о залоге

2.4.2. Ограничения при совершении залоговых сделок

2.4.3. Ограничения по обеспечивающему имуществу

2.4.4. Ограничения по субъектному составу

2.4.5. Ограничения в части регламентации правового механизма обеспечения

2.5.Элементы надежности залогового обеспечения

Глава № 5. Гарантирующие способы обеспечения

5.1. Поручительство (adpromissio)

5.2. Гарантия

5.3. Страхование

5.4. Аваль

5.5. Вексельное посредничество

5.6. Уступка под условием (оперативные цессия и делегация)

Литература

Список литературы к главе 1

Список литературы к главе 2

Список литературы к главе 5

ВВЕДЕНИЕ

В настоящее время российское законодательство в области регулирования обеспечения договорных обязательств существенно отстает от практики и не отражает насущных потребностей современного хозяйственного оборота, который давно нуждается в новых правовых механизмах обеспечения инвестиций в возрождающуюся экономику. Требуется свежий взгляд на обеспечение договорных обязательств. И начать, по всей видимости, целесообразно с попытки классификации возможных правовых конструкций, обладающих обеспечительным элементом. При этом предлагается взглянуть на тему обеспечения договорных обязательств широко, не ограничиваясь закостеневшими рамками только правовых институтов, указанных в главе 23 ГК РФ, и не отрицать теоретическую возможность той или иной правовой обеспечивающей конструкции только на том основании, что ею нет в нормативных актах или ей присущи нестандартные особенности, которые отличают его от классических правовых институтов.

Несмотря на свою продолжительную историю существования в мировой цивилистике способы обеспечения исполнения обязательств в российском праве продолжают вызывать огромное количество дискуссий. Во многом это объясняется, тем, что долгое время они практически не использовались отечественными предприятиями в виду отсутствия экономической целесообразности, так как в условиях планового хозяйства социалистической системы более эффективными были административные меры воздействия на должника.

Рассматривая же работы современных цивилистов нельзя не отметить, что, несмотря на повышенное внимание к данной области цивилистики, их исследования до настоящего времени были направлены, в основном, на изучении только отдельных видов обеспечивающих правоотношений без разработки удобной для практического и теоретического использования единой классификации, позволяющей определить местоположение, как существующих обеспечивающих правовых институтов, так и новых способов обеспечения, которые могут появиться в будущем.

Именно для решения этой задачи - разработки возможной классификации способов обеспечения исполнения обязательства, которая будет полезна как для теоретических исследований, так и для применения правового механизма обеспечения на практике, в основном направлена предлагаемая работа. Помимо этого автором рассмотрены возможные варианты последующего деления на виды выделенных классов обеспечивающих правоотношений, а также сделаны попытки обобщить и указать наиболее общие признаки и отличия предлагаемых классов и видов. В качестве особой ценности предлагаемой системы классификации можно указать то, что она может помочь выявить основные правила, которые могут распространяться на вновь создаваемые в ходе договорной практики способы обеспечения исходя из их относимости к тому или иному классу обеспечивающих механизмов.

При этом нельзя не учитывать, что тема обеспечения весьма обширна, поэтому с целью конкретизации исследований необходимо в настоящей работе ограничить анализируемую область права только рассмотрением возможной классификации способов обеспечения договорных обязательств.

В рамках указанных выше границ в настоящей работе будет проведен анализ возможных видов общей классификации, а также более подробно рассмотрены вида и подвиды различных классов способов обеспечения. При этом целью данной работы является не анализ правовой природы рассматриваемых правовых институтов, а выявление наиболее общих присущих им признаков, которые будут положены в основу классификации. При рассмотрении конкретных видов обеспечивающих правоотношений будут сделаны некоторые обобщения и рекомендации, которые, надеюсь, будут полезны при использовании предлагаемых разработок на практике.

ГЛАВА 1. ОСНОВНЫЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ И КЛАССИФИКАЦИЯ

1.1 Определения и цели обеспечения исполнения обязательств

В силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения обязательств. В случае неисполнения должником обязательств может иметь место обращение взыскания на имущество должника при содействии государственных органов. Однако, как указывал И.С.Розенталь, кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право, и, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (1-1). Достижению именно этих целей, по мнению исследователя римского частного права, и служили способы обеспечения исполнения обязательств в Древнем Риме.

Д.И. Мейер, в свою очередь, писал, что совершение действия зависит от воли лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению взятого на себя обязательства; да принуждение само по себе - действие противозаконное. Таким образом, некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву, поэтому юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которая недостает ему по существу. Эти приемы Д.И. Мейер и называл способами обеспечения договора (1-2). Более того, далее он указывал, что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению (1-3). Подобное определение способам обеспечения давал также К. Анненков, который писал: "Под обеспечением следует понимать средства и способы, направленные на укрепление обязательства, то есть на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем (1-4).

Аналогичные определения способов обеспечения исполнения обязательств, а также целей, для которых они служат, дают современные ведущие цивилисты.

Так М.И. Брагинский указывает, что главной целью обеспечения исполнения обязательств является понуждение должника исполнить обязательство (1-5). Аналогичную цель обеспечения указывает Е.А. Павлодский (1-6).

В.В. Витрянский среди целей, которым служат способы обеспечения исполнения обязательств, называет предотвращение и уменьшение размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства (1-7), а также стимулирование должника к точному и неуклонному исполнению обязательства (1-8).

В свою очередь, О.М. Свириденко пишет, что институт обеспечения исполнения обязательств предназначен для снижения рисков кредитора (1-9).

А.И. Ольшаный, рассматривая способы обеспечения возврата банковских кредитов, дает следующее определение: "Обеспечение - это виды и формы гарантированных обязательств заемщика перед кредитором (банком) по возвращению кредита в случае его возможного невозврата заемщиком" (1-10). По его мнению, каждый из способов обеспечения имеет целью заставить заемщика выполнить заемные обязательства.

Давая соответствующее определение, Д.А. Гришин пишет, что "обеспечение исполнения - это совокупность таких мер, которые заранее принимаются сторонами или предписываются законодателем в целях обеспечения имущественных интересов кредитора, предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, возможных для него вследствие предполагаемого нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом (1-11).

По определению С.А. Шляпникова "Способами обеспечения исполнения обязательств признаются специальные меры, направленные на обременение должника в случаях, когда обязательство исполняется ненадлежащим образом либо не исполняется вовсе" (1-12).

Переходя к зарубежному опыту, в частности, укажем, что, рассматривая банковское право Великобритании, А.А. Вишневский пришел к выводу, что английские юристы не пришли к единому мнению о том, что же следует понимать под способами обеспечения исполнения обязательств в банковских сделках. Фактически существует два подхода к содержанию понятия "обеспечение". Суть первого состоит в том, что обеспечение - это титул, в отношении собственности должника, дающий кредитору право получить удовлетворение из стоимости соответствующей собственности, при неисполнении должником своего обязательства. Второй подход к содержанию понятия "обеспечительные сделки" более широкий. Он включает в себя как сделки, наделяющие кредитора титулом в отношении имущества должника, так и "гарантийные" сделки, при которых кредитор приобретает права требования в отношении третьего лица (1-13)

При этом А.А. Вишневский отмечает, что в английском праве достаточно четко обозначено стремление рассматривать обеспечительные сделки именно в качестве средства обеспечения потерь кредитора в случае неисполнения должником своего обязательства, не давая при этом кредитору возможностей получения дополнительного дохода за счет представленного обеспечения и предохраняя должника от возможных злоупотреблений кредитором жестким условиям обеспечительных контрактов (1-14).

Подобно праву Великобритании Единообразный торговый кодекс США под соглашением об обеспечении понимает соглашение, которое создает или предусматривает обеспечительный интерес (пп. l п.1 ст. 9-105 ЕТК США). При этом согласно п.37 ст. 1-201 ЕТК США) "обеспечительный интерес" - это интерес в движимом или недвижимом имуществе, обеспечивающий оплату или исполнение обязательства".

Таким образом, на основании анализа вышеизложенных определений можно выделить защитный и стимулирующий признаки, которые присущи способам обеспечения исполнения обязательств и наиболее часто указываются исследователями обеспечивающих правоотношений.

Защитный (или компенсационный) признак отражает свойства способов обеспечения исполнения договорных обязательств, призванные компенсировать либо предотвратить неблагоприятные последствия для кредитора (обеспеченной стороны), которые возникают либо могут возникнуть в случае нарушения должником условий обеспеченных обязательств. Данные свойства связаны с кредитором и начинают играть свою роль после момента, когда обеспеченное обязательство должно было быть выполнено, но по каким-либо причинам не было исполнено надлежащим образом должником, либо в случаях особо указанных в законе либо договоре при обстоятельствах, очевидно свидетельствующих о том, что обеспеченное обязательство не будет произведено в установленный срок.

В свою очередь, стимулирующий признак отражает свойства способов обеспечения исполнения обязательств, направленные на понуждение должника исполнить обеспеченное обязательство надлежащим образом под страхом наступления для него невыгодных последствий, в основном, материального характера. Данные свойства направлены в отношении должника и в большей части играют свою роль до момента, когда обеспеченное обязательство должно было быть выполнено. При этом нельзя отрицать позитивную роль некоторых способов обеспечения также при стимулировании должника выполнить обеспеченные обязательств даже после нарушения сроков их исполнения, так как размер возможных неблагоприятных последствий может возрастать по мере увеличения продолжительности периода просрочки.

Можно заметить, что приведенные выше признаки взаимосвязаны и достаточно часто в конкретных способах обеспечения обязательства трудно разделить, какой из признаков доминирует. Так, например, при залоге, с одной стороны, возможность потери имущества, принадлежащего должнику, стимулирует последнего к точному исполнению обеспеченного обязательства, а с другой стороны, возможность получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества направлена на компенсацию неблагоприятных последствий кредитора.

Необходимо отметить, что оба указанные признака способов обеспечения исполнения обязательств (защитный и стимулирующий) направлены на охрану интересов кредитора (обеспеченной стороны) от нарушения должником обеспеченного договорного обязательства. С правовой же точки зрения механизм обеспечения в данном случае состоит, в основном, в наделении обеспеченной стороны дополнительными правами помимо основных прав в обеспеченном обязательстве (см. определения данных терминов в следующем параграфе), поэтому можно дать следующее определение термина "обеспечение исполнения договорных обязательств".

Обеспечение исполнения договорных обязательств - направленный на защиту интересов кредитора (обеспеченной стороны) от нарушений должником обеспеченных обязательств, специальный правовой механизм, суть которого состоит в наделении обеспеченной стороны либо уполномоченного ее лица помимо основных прав по обеспеченному обязательству дополнительными правами, которыми она либо ее уполномоченный могут воспользоваться в случае нарушения должником обеспеченного обязательства либо в иных случаях, указанных в законе либо договоре

Обычно "механизм обеспечения договорных обязательств" включается только при их нарушении со стороны должника. Однако, в случаях, особо указанных в законе либо договоре может иметь место ситуация, когда обеспеченная сторона вправе "запустить" данный правовой механизм при обстоятельствах, очевидно свидетельствующих о том, что обеспеченное обязательство не будет произведено в установленный срок. В любом случае, если обеспеченные обязательства исполняются надлежащим образом, то необходимость реализовывать какие-либо способы обеспечения отпадает, и они прекращают свое действие.

Представляется, что для отнесения того или иного правового механизма к способам обеспечения исполнения договорных обязательств необходимо, чтобы ему было свойственно одновременно оба из указанных выше признаков (защитный и стимулирующий). Отсутствие любого из них не позволяет квалифицировать правовой институт в качестве способа обеспечения.

Например, так как отсутствует стимулирующий признак, то ошибочным представляется отнесение к способам обеспечения исполнения обязательств предоплаты (1-15), обычного расчета посредством чеков и векселей, лизинга, факторинга, форфейтинга (1-16), обычного зачета и т.п.

Так как нет защитного признака (по отношению к конкретных действующим обязательствам, а не к обязательствам, которые будут действовать в будущем), то является ошибочным отнесение к способам обеспечения таких прав кредитора, как:

- перевод должника на аккредитивную либо инкассовую систему расчетов (1-17);

- "залог" паспортов и иных документов;

- помещение должника в т.н. "черный список" и совершение иных правомерных действий морального характера, направленные на "ухудшение" кредитной истории несправного должника.

1.2 Структура обеспечивающих правоотношений

Для установления упрощенной и единообразной системы способов обеспечения исполнения обязательств, в рамках которой могли бы существовать как многообразные современные, так и способные появиться в будущем механизмы обеспечения, предлагается рассмотреть упрощенную схему обеспеченных и обеспечивающих правоотношений.

Для унификации составляющих механизмов обеспечения исполнения обязательств введем термины "обеспеченный интерес", "обеспечивающий интерес", "обеспеченное право", "обеспечивающее право", "обеспеченное обязательство", "обеспечивающее обязательство", "должник в обеспеченном обязательстве", "кредитор в обеспеченном обязательстве", "обеспеченная сторона", "обеспечивающая сторона", "объект обеспеченного обязательства", "объект обеспечивающего обязательства (обеспечивающее имущество) ", "обеспечивающая сделка" и т.п.

Эти понятия для удобства в последующем будут применяться в настоящей работе к любым обеспечивающим обязательствам независимо от того, как они будут названы действующим законодательством либо сторонами.

Первоначально рассмотрим структуру обеспеченных правоотношений. Известно большое количество определений обязательств, сторон обязательств, предмета и иных терминов, необходимых для исследования обязательственных правоотношений. В частности, один из ведущих цивилистов дореволюционной России - Д.И. Мейер - давал следующие определения:

"Обязательством называется юридическое отношение, в котором одному лицу принадлежит право на действие другого лица"

"Лица, участвующие в обязательстве, называются сторонами: сторона, которой принадлежит право на действие другого лица, называется кредитором; сторона, обязанная действием - должником".

"Предметом обязательства, как право на чужое действие, составляет всегда действие другого лица" (1-18).

Кроме того, российские цивилисты указывали и указывают на различие вещных и обязательственных прав. Так С.С. Алексеев предлагает следующее деление:

- вещные права, то есть такие права, когда у лица существует прямая,

- непосредственная связи с объектом - вещью, и оно может достигнуть известного имущественного результата путем своих собственных активных действий (например, в отношении главного вещного права - права собственности - путем реализации своих правомочий - владения, пользования и распоряжения вещью);

- обязательственные права, то есть такие права, когда лицо, имеющее

- право (например, право по договору), может достигнуть имущественного результата по обязательству не непосредственно, а лишь через выполнение обязанности другим лицом (1-19).

Вступая в обязательственные правоотношения кредитор, в первую очередь, стремиться удовлетворить свои интересы, а именно получить какие-либо блага. Первоначально назовем эти интересы основными (базовыми) интересами кредитора. Для защиты этих интересов кредитора могут устанавливаться дополнительные обязательственные правоотношения, которые назовем обеспечивающими. Под интересом будем понимать желание получить определенный благоприятный результат, соответственно, кредитор стремиться получить определенные права в соответствии со своими интересами.

Данное понимание основано на работах известных российских цивилистов - О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, А.В. Венедиктова, которые писали, что интерес входит в само содержание субъективного права (1-20). Как указывал О.С. Иоффе "в индивидуальном интересе заключается сущность субъективного права (1-21) ".

Несколько иное определение интереса можно найти в работах В.П. Грибанова. Он отмечал неразрывную связь между потребностями и интересами. Более того, потребность составляет содержание интереса. Форма же, в которой эта потребность проявляется в деятельности, в поведении людей, может быть различной, но она всегда выражает определенную целенаправленность их действий. Но потребность и интерес - не одно и то же. Потребность всегда есть известная объективная необходимость, обусловленная материальной жизнью общества. Интерес же есть отраженная потребность, необходимость, прошедшая через сознание людей и принявшая форму сознательного побуждения (1-22).

Соответственно, В.П. Грибанов дал следующее определение: "интерес - это потребность, принявшая форму сознательного убеждения и проявляющаяся в жизни в виде желаний, намерений, стремлений, а в конце концов в тех отношениях, в которые вступают лица в процессе своей деятельности.

Рассматривая связь между интересом и субъективным правом, С.Н. Братусь указывал, что интерес является предпосылкой для приобретения субъектных прав (1-23). При этом управомоченный субъект может по каким-либо причинам утратить интерес в осуществлении права, оставаясь обладателем этого права во всех его возможностях, по крайне мере в пределах установленных законом сроков осуществления права.

В.П. Грибанов же акцентирует внимание, что удовлетворение интереса управомоченного лица является целью любого субъективного права, которое выступает как правовое средство удовлетворения интересов. Но субъективное право нельзя связать с каким-либо определенным интересом, так как оно по самой своей природе способно обеспечить удовлетворение самых разнообразных интересов управомоченного лица (1-24).

Возвращаясь к теме обеспечения исполнения обязательств, нельзя не отметить, что обеспечивающие правоотношения не направлены на удовлетворение каких-либо дополнительных материальных благ кредитора (которого можно назвать "обеспеченной стороной"), а лишь призваны защитить его основные (базовые) интересы, отслеживаемые в первоначальном обязательстве (которое можно назвать обеспеченным обязательством).

Следовательно, необходимо различать основные (базовые) интересы кредитора (обеспеченной стороны), которые будет в дальнейшем называть обеспеченными интересами, и его интересы по защите этих обеспеченных интересов. Вторую категорию интересов обеспеченной стороны назовем обеспечивающими интересами.

Данный термин в некоторой мере подобен термину "обеспечительный интерес", приведенному в п.37 ст. 1-201 ЕТК США : "обеспечительный интерес" - интерес в движимом или недвижимом имуществе, обеспечивающий оплату или исполнение обязательства. Однако можно отметить, что определение, данное в законодательстве США, не охватывает такие способы обеспечения, как поручительство, гарантия и иные случаи, когда кредитор заинтересован не в правах в отношении какого-либо имущества, а в возникновении права требования к определенным субъектам права. Во избежание путаницы, в дальнейшем будет применяться термин не "обеспечительный интерес" (который применяется при изучении англо-американской системы права), а "обеспечивающий интерес" с нижеследующим его определением.

Обеспечивающий интерес - желание кредитора защитить основные (обеспеченные) интересы, для удовлетворения которых были установлены обеспеченные правоотношения, и, соответственно, увеличить вероятность их реализации.

Обеспечивающий интересов достигается посредством приобретения кредитором дополнительных субъектных прав, которые назовем обеспечивающими правами.

Таким образом, обеспечивающее право есть направленное на защиту основных (обеспеченных) интересов дополнительное право кредитора в отношение субъектов либо объектов права. Соответственно, в отношении субъектов права кредитор стремиться получить обязательственные права, а в отношении объектов права - вещные права.

Важно отметить, что в ряде случае законодатель дает кредитору обеспечивающие права без какого-либо акта волеизъявления с его стороны по их установлению, презумируя наличие обеспечивающего интереса у кредитора (например, право на возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ), получение процентов (ст. 395 ГК РФ), право удержания (ст. 359 ГК РФ) и т.п.).

Безусловно, обеспечивающим правам кредитора соответствуют обеспечивающие обязанности должника в основном обязательстве и/или иных лиц, обязанных в силу закона либо договора. При этом обеспечивающие обязательства возникают в силу закона либо договора.

Соответственно, обеспеченными обязательствами будем называть основные обязательства, при реализации которого кредитор получает определенные блага.

В свою очередь, обеспечивающие обязательства - это альтернативные обязательства, реализуемые при невыполнении кредитором условий обеспеченных обязательств, и при выполнении которых кредитор в установленном законом либо договором порядке получает блага, которые мог получить при надлежащем выполнении обеспеченного обязательства.

Более того, посредством реализации ряда обеспечивающих прав кредитор может быть поставлен в то же материальное положение, которое могло иметь место, если бы должник в обеспеченном обязательстве надлежащим образом его выполнил, то есть ему могут быть компенсированы убытки (реальный ущерб и упущенная выгода), которые принято относить к основному способу, обеспечивающему исполнение обязательств должником.

Переходя к составу обеспеченных и обеспечивающих правоотношений, введем следующие термины.

Должник в обеспеченном обязательстве - сторона обеспеченного обязательства, обязанная совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, в результате которых последний получает какие-либо блага.

Кредитор в обеспеченном обязательстве - сторона обеспеченного обязательства, которая имеет право требовать от должника в обеспеченном обязательстве исполнения его обязанностей.

Объект обеспеченного обязательства - тот предмет окружающего мира, материальное или нематериальное благо, по поводу которого (в отношении которого) сложились обеспеченные правоотношения.

Обеспеченная сторона (кредитор в обеспечивающем обязательстве) - лицо, обладающее обеспечивающими правами. Важно отметить, что кредитор в обеспеченном обязательстве практически всегда совпадает с кредитором в обеспечивающем обязательстве (обеспеченной стороной).

Обеспечивающая сторона (должник в обеспечивающем обязательстве) - лицо, в отношении которого возникли права требования у обеспеченной стороны, либо в отношении имущества которого возникли вещные права у обеспеченной стороны.

Объект обеспечивающего обязательства (обеспечивающее имущество) - предмет окружающего мира, материальное или нематериальное благо, реализуя обеспечивающие права в отношении которого, обеспеченная сторона достигает обеспеченного интереса.

И, наконец, введем термин "обеспечивающая сделка".

"Обеспечивающая сделка" - это действия субъектов гражданского права, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в целях удовлетворения обеспеченных интересов обеспеченной стороны.

Соответственно, обеспечивающий договор - это соглашение, закрепляющее обеспечивающие обязательства.

1.3 Основные известные критерии разграничения способов обеспечения исполнения обязательств

Многие ведущие правоведы, рассматривающие способы обеспечения исполнения обязательств, в своих научных работах ограничивались в основном указанием известных им способов с характеристикой каждого из них. Так классик российской дореволюционной цивилистики Д.И. Мейер выделял следующие виды способов обеспечения договоров:

Обязательство должника в случае неисправности его расширяется, становится более тягостным, нежели по самому договору (неустойка). При этом классик российской цивилистики указывал, что нельзя сказать, чтобы это обеспечение было очень надежным: неустойка в случае неисправности должника только усиливает его обязательство в тем же недостатком, которое сопровождает каждое обязательственное право: как не может быть вынужден должник к уплате основного обязательства, точно также он не может быть вынужден к уплате неустойки.

Обязательство в случае неисправности должника распространяется на третьих лиц (поручительство). По мнению Д.И. Мейера, поручительство дает обязательственному праву больше твердости, нежели неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору. Но и поручительство не обеспечивает права безусловно: ведь и поручитель может оказаться неисправным.

С правом верителя на удовлетворение соединяется на случай неисправности должника право требовать продажи определенной вещи, принадлежащей должнику (залог).Дача задатка или аванса. Прием, при котором для обеспечения верителя в совершения действия, составляющего предмет договора, должник тем же самым договором обязывается воздерживаться от других действий, которые могут быть не совместимы с действиями - предметом верителя. Например, А заключает договор займа и в обеспечение своего верителя одновременно обязывается не заключать других займов.

Условие контрагентов в случае какого-либо спора, возникающего из договора, обратиться к разбирательству посредников, третейского или известного суда. Обеспечение, по мнению правоведа, здесь заключается в том, что веритель более полагается на правосудие посредников или известного суда, нежели на правосудие того суда, которому подлежало бы разбирательство спора.

Последние три способа обеспечения указывались Д.И. Мейером как менее надежные и менее употребительные по сравнению с иными способами (1-25).

Как уже указывалось выше, советская цивилистика уделяло мало внимания способам обеспечения. И только в последнее время, отвечая потребностям делового оборота, ведущие российские правоведы стали подробно исследовать данный правовой институт.

Так, рассматривая способы обеспечения исполнения обязательств, приведенные в действующем ГК РФ, М.И. Брагинский указывает, что основным средством для понуждения должника исполнить обязательство служит возмещение убытков. Возмещение убытков призвано сделать для кредитора нечувствительными допущенные должником нарушения договора. Однако указанная цель в силу ряда причин достигается далеко не всегда, что вынуждает широко использовать наряду с возмещением убытков так называемые способы обеспечения обязательств, которые скорее можно было бы назвать "дополнительными способами", имея ввиду, что основным остается возмещение убытков. Значение "дополнительных способов" состоит в том, что к главному обязательству (передать вещь, выполнить работу, оказать услуги) присоединяется дополнительное обязательство, причем последнее вступает в действие с момента, когда должник нарушает главное обязательство. Дополнительное обязательство тесно связано с основным: оно возникает только после основного обязательства и прекращается одновременно с этим последним (1-26).

В.В. Витрянский указывает, что неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности, и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер. В то время как залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного обязательства (1-27).

К средствам, призванным укрепить положение кредитора в обязательстве, которые могут быть признаны способами обеспечения обязательств, не приведенными в гл. 23 ГК РФ, В.В.Витрянский, в частности, относит положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п.1 ст. 75, п.1 ст.82 ГК РФ); собственника - по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п.5 ст. 115, п.2 ст. 120 ГК РФ); о праве кредитора, исполнившего сделку, а случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения требовать признание ее действительной (п.2 ст. 165 ГК РФ); о праве кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п.3 ст. 165 ГК РФ), об ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица, на которых возложено исполнение обязательства, например, норма, содержащаяся в в п.2 ст. 866 ГК РФ, согласно которой в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платежных поручений имело место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком, привлеченным для использования указанного поручения, ответственность может быть возложена на этот банк (1-28).

Кроме приведенных выше способов, по мнению В.В. Витрянский, Гражданский кодекс ориентирует участников имущественного оборота на использование дополнительных способов обеспечения исполнения обязательств, предоставляя им возможность предусматривать в договоре условия, отличающиеся от диспозитивных правил ГК РФ. К примеру, на основании положений ст. 211 ГК РФ собственник, заинтересованный в своевременном возврате контрагентом его имущества, переданного в срочное владение или пользование, вправе предусмотреть в договоре возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента. Аналогичным образом может быть разрешен вопрос относительно бремени содержания имущества (ст. 210 ГК РФ). Кроме того, В.В. Витрянский указывает, что также к дополнительным способам обеспечения исполнения обязательств могут быт отнесены:

- условие договора о сохранении права собственности на передаваемый покупателю товар за продавцом (ст. 491 ГК РФ);

- условие договора о начисление процентов на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя до фактической передачи товара (п.4 ст. 487 ГК РФ);

- предварительные договора купли-продажи определенного имущества (1-29).

Заслуживает также внимания классификация способов обеспечения исполнения обязательств, приведенная В.С. Ем, который разделяет личный и реальный кредит (1-30). Суть данного разделения сводится к следующему.

Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно кредит - личный или реальный. Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-либо третье лицо, то имеет место личный кредит (например, поручительство и банковская гарантия). Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит (задаток, залог, удержание). При этом автором признается, что в данную систему не вписывается общая санкция за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств - возмещение убытков, а также дополнительные санкции за эти же нарушения - неустойка. В.С. Ем указывает, что в этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить свое обязательство надлежащим образом.

Далее В.С. Ем классифицирует способы обеспечения исполнения обязательств по наличию акцессорности (1-31), и делит их соответственно на:

- акцессорные (дополнительные) (задаток, поручительство, залог, удержание);

- неакцессорные (обязательства просто взаимосвязанные с основными) (банковская гарантия).

При этом опять же делается исключение из указанной выше классификации для неустойки.

Особого внимания заслуживают параграф, посвященный т.н. "иным способам обеспечения исполнения обязательств"(1-32). Среди них В.С.Ем выделяет:

1) Гарантийную передачу права собственности, при которой право собственности на определенные вещи временно передается кредитору в обеспечение погашения долга, а при надлежащем исполнении обязательств по возврату долга право собственности на вещи возвращается должнику. В качестве примера приводится ст.2-401 ЕТК США, согласно которой всякое резервирование или удержание продавцом титула (собственности) на товары, отгруженные или доставленные покупателю, рассматриваются по своему действию как сохранение обеспечительного интереса.

Однако В.С. Ем делает вывод, что подобные способы обеспечения не вписываются в действующее российское гражданское законодательство. С этим трудно согласиться, так как, в частности, ст. 491 ГК РФ предусматривает случаи, когда право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств.

2) Договоры репо, то есть сделки купли - продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене.

При этом В.С. Ем приходит к выводу о притворности данной сделки, как прикрывающие сделки залога. Как будет показано далее, данное утверждение представляется беспочвенным (см. параграф настоящей работы "фидуция").

3) Сделки, совершенные с отлагательным условием.

4) Разнообразные конструкции предварительного договора.

Приведенная выше классификация весьма интересна и заслуживает пристального внимания, но, к сожалению, представляется недостаточной.

Во-первых, она не вмещает в себя все способы обеспечения, которые наработаны практикой;

Во-вторых, на мой взгляд, в приведенной выше классификации неосновательно приравниваются базовые классифицирующие критерии (такие как субъектный состав правоотношений, возникающих при том или ином способе обеспечения) и второстепенные классифицирующие критерии (такие как акцессорность).

В.А. Белов предлагает классифицировать способы обеспечения по тем функциям, которые они выполняют, и выделяет:

- способы, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательства путем стимулирования должника к таковому, - стимулирующие способы (неустойка, задаток, обязанность кредитора поощрить должника за надлежащее исполнение обязательства (выплатить премию, предоставить скидку и т.п.) );

- способы, обеспечивающие компенсацию убытков кредитора в случае нарушения должником обязательства путем предоставления кредитору возможности привлечь к ответственности за нарушение не только должника, но и третье лицо - гарантирующие способы (поручительство, банковская гарантия, залог имущества третьего лица, страхование ответственности);

- способы обеспечивающие как надлежащее исполнение обязательства, так и дополнительные гарантии требований кредитора на случай его нарушения путем стимулирования должника к надлежащему исполнению и путем предоставления кредитору возможности удовлетворить собственные требования за счет обособленного имущества должника - универсальные способы (залог, удержание, специальное незалоговое обременение имущества и доходов от его использования, условная продажа имущества должника, право зачета и т.п.) (1-33).

Относительно классификаций способов обеспечения исполнения обязательств в иностранном гражданском праве можно обратить внимание на следующее. А.А. Вишневский указывает, что для права Великобритании характерно достаточно устойчивое различие двух понятий, которые в терминах европейского права покрываются одним понятием - "обеспечительные сделки". Это понятия "security" и "guarantee" - "обеспечение" и "гарантия". Суть первого понятия состоит в том, что под обеспечением понимается право кредитора на имущество должника, в силу которого кредитор вправе получить удовлетворение из определенной части либо неопределенного количества имущества должника или третьего лица, предоставившего свое имущество в качестве обеспечения по обязательствам должника. Под термином "гарантия" понимается право кредитора в случае неисполнения должником обязательства потребовать исполнения от третьего лица - гаранта. Причем последнее не рассматривается английским правом в качестве собственно обеспечения, оно рассматривается в качестве принятия на себя третьим лицом неблагоприятных последствий, вызванных неисполнением обязательства основным должником (1-34).

А.А. Вишневский отмечает, что "security" в свою очередь делиться на "proprietary securities" ("собственнические" виды обеспечения) и "posessory securities" (посессионные, владельческие виды обеспечения). При этом в качестве предмета владельческого обеспечения могут выступать только вещи, то есть предметы, которые физически могут быть переданы во владение, отсюда английское право не признает залога прав. Это означает невозможность их использования в качестве средства обеспечения, но юридически это будет оформляться не залогом, а цессией (1-35). Так же А.А. Вишневский отмечает и другую особенность английского права, которому свойственно классифицировать способы обеспечения по такому основанию, как предмет, находящейся в центре обеспечительной сделки. Так, например, весьма распространенной является следующая структура описания обеспечительного права: земля как способ обеспечения, ценные бумаги как способ обеспечения, страховые полисы как способ обеспечения и т.п.

Вслед за правом Великобритании гражданское право США к обеспечительным относит сделки, направленные на создание обеспечительного интереса в имуществе или постоянных принадлежностях, включая товары, товарораспорядительные документы, оборотные документы, нематериальную движимость, бумаги на движимость или причитающиеся платежи, а также к любой продаже причитающихся платежей или бумаг на движимость. В частности, в качестве обеспечительных сделок рассматриваются ручной залог, ипотека, доверительная собственность на имущество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительная собственность на оборудование, условная продажа, сохранная расписка, а также иные договора о праве удержания вещи или титула (п.2 ст. 9-102 ЕТК США). При этом договора аренды и консигнации относятся к обеспечительным сделкам только, если они специально предназначены служить обеспечением (п.37 ст. 1-201 ЕТК США).

Известно, что ГК РФ называет 6 способов обеспечения исполнения обязательств: неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию, задаток. При этом ГК РФ предусматривая, что законом либо договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения, что вызывает немало дискуссий среди правоведов по теме: можно ли отнести тот или иной правовой механизм к способам обеспечения исполнения обязательств. Так, комментируя положений ГК РФ, А.А.Рубанов среди способов обеспечения, введенных законом, но не включенных в перечень ст. 329 ГК РФ, называет правила о встречном исполнении обязательств (п.2 ст. 328 ГК РФ) (1-36). Данное утверждение вызвало критику со стороны В.В. Витрянского, который указывает: "названные нормы наделяют субъекта встречного исполнения правом на одностороннее действие по изменению или прекращению обязательства. Такие меры действия в гражданско-правовой доктрине признаются мерами оперативного воздействия и представляют собой самостоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Указанные меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения исполнения обязательств" (1-37).

С последним утверждением трудно согласиться. Действительно, названные А.А. Рубановым нормы являются мерами оперативного воздействия, но их целью является именно защита интересов кредитора и уменьшение негативных последствий, которые могут наступить в случае нарушения должником условий обязательства. Таким образом, данный правовой механизм можно отнести к способам обеспечения исполнения обязательств.

Нельзя не отметить, что некоторые юристы склонны считать, что не все даже названные в главе 23 ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств являются таковыми. Так, по мнению О.М. Свириденко, по своей правовой природе неустойка не является способом обеспечения исполнения обязательства, поскольку не содержит компенсационного характера и формально имеет характер имущественной ответственности (1-38).

Вышеизложенное является только крохотной частью дискуссий, возникающих среди юристов относительно классификации видов обеспечения исполнения обязательств. Однако и данные примеры представляется достаточными, чтобы понять насколько данная область гражданского права является недостаточно исследованной и структурированной по общепринятым критериям.

При этом структурирование способов обеспечения представляет давно назревшей проблемой, так как, только представляя весь спектр возможных способов обеспечения, стороны сделки могут выбрать в каждом конкретном случае наиболее подходящий из них. При этом при использовании "нестандартных" способов обеспечения стороны могут руководствоваться основными правилами, относящимся ко всему классу способов обеспечения исполнения обязательств, а также применять по аналогии нормы, регулирующие конкретные способы обеспечения, относящиеся к тому же классу.

Поэтому для придания определенной системы способам обеспечения исполнения обязательств, предлагается разделять их на роды по следующим основополагающим критериям: в зависимости от того в отношении субъекта либо объекта возникают обеспечивающие правоотношения, разделим:

- субъектные способы обеспечения;

- объектные способы обеспечения.

К субъектным способам обеспечения отнесем все способы обеспечения исполнения обязательств, при которых в случае нарушения должником условий обеспеченного обязательства у обеспеченной стороны возникают дополнительные обязательственные права в отношении должника либо иных субъектов права.

К данным способам обеспечения можно, в частности, отнести: права обеспеченной стороны на возмещение вызванных нарушением условий обеспеченного обязательства убытков, на уплату неустойки, на возврат задатка в двойном размере, на расторжение соглашения в одностороннем порядке и т.п., а также поручительство, гарантию, страхование.

К объектным способам обеспечения, соответственно, отнесем все способы обеспечения исполнения обязательств, при которых у сторон обеспеченного обязательства возникают дополнительные вещные права в отношении определенного имущества (объекта права).

В свою очередь, к данным способам обеспечения можно отнести все виды залога, удержание, сохранение права собственности на переданный покупателю товар за продавцом (ст.491 ГК РФ), аккредитивы и т.п.

Каждый из приведенных выше родов способов обеспечения может быть разделен на классы по критериям, предлагаемым в следующем параграфе.

1.4. Классы способов обеспечения исполнения обязательств

Схематично можно представить следующий упрощенный вариант основных (обеспеченных) правоотношений:

Аналогично можно представить и схему субъективных обеспечивающих правоотношений:

Схема объектных обеспечивающих правоотношений будет иметь несколько иной вид, так как должна отражать, что отношения в данном случае возникают относительно конкретного имущества и имеют, соответственно, черты абсолютных правоотношений (в приведенной далее схеме не отражены, но подразумевается, что неопределенный круг лиц обязан воздерживаться от нарушения вещных прав сторон правоотношений). Кроме того, обеспеченная сторона в случаях, указанных в законе, имеет преимущественное право в отношении обеспечивающего имущества по сравнению с другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество.

Для наглядности предлагаемой классификации способов обеспечения исполнения обязательств сопоставим указанные выше схемы обеспеченных и обеспечивающих правоотношений.

Во всех без исключения способах обеспечения кредитор в обеспеченном обязательстве совпадет с обеспеченной стороной. Но отличия в иных элементах совмещенных (обеспеченно-обеспечивающих) правоотношений предлагается положить в основу классификации способов обеспечения исполнения обязательств.

1.4.1. Субъектные способы обеспечения

Первоначально совместим обеспеченные и субъектные обеспечивающие правоотношения. При этом можно выделить:

А) Внутренние ответствующие способы обеспечения, при которых не только кредитор в обеспеченном обязательстве совпадает с обеспеченной стороной, но и должник в обеспеченном обязательстве совпадает с обеспечивающей стороной. Однако обеспечивающая сторона несет дополнительные лишения имущественного характера. В качестве обеспечивающего объекта выступают обязательства по возмещению убытков, уплате неустойки, процентов (в том числе повышенных (штрафных) процентов) и т.п.

Можно отметить, что при регулировании обеспечивающих правоотношений в первую очередь необходимо сосредоточится на нормах, посвященных обеспечивающему объекту, и складывающихся относительно него правоотношениях.

Термин "ответствующие способы обеспечения" предлагается использовать, основываясь на значении слова "ответствовать". Согласно положениям "Толкового словаря русского языка" под редакцией С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой данное слово означает "то же, что и ответить". В свою очередь в одном из значений слово "ответить" толкуется как "получить возмездие за нарушение чего-либо, понести ответственность"(1-39).

В данный класс способов обеспечения, в частности, можно включить:

- правовой механизм возмещения вызванных нарушением условий

- обеспеченного обязательства убытков обеспеченной стороне, в том числе, предусмотренных ст.524 ГК РФ;

- неустойку;

- различного рода проценты, уплачиваемые при нарушении обеспеченных обязательств со стороны должника;

- штрафной правовой механизм задатка (оставления суммы задатка у получившей его стороны при нарушении обязанностей по обеспеченной сделки лицом, давшей задаток, и, наоборот, обязанность уплатить двойную сумму задатка контрагенту, если за неисполнение договора ответственно лицо, получившее задаток).

Б) Производя следующие сопоставления, можно получить схематичное отображение внешних ответствующих способов обеспечения, при которых обязанность по выполнению обеспеченного обязательства сохраняется за должником, однако нести ответственность в случае нарушения им условий обеспеченного обязательства в виде исполнения обязательств, например, по погашению убытков, уплате неустойки и т.п., обязуется третье лицо.

В отличие от предыдущего класса способов обеспечения в данном случае должник в обеспеченном обязательстве не совпадает с обеспечивающей стороной.

Способы обеспечения, которые относятся к данному классу, практически не встречаются на практике, однако их возникновение можно предсказать теоретически.

В) При гарантирующих способах обеспечения объект в обеспеченном обязательстве совпадает с обеспечивающим объектом, однако, должник в обеспеченном обязательстве и обеспечивающая сторона являются разными лицами.

При регулировании обеспечивающих правоотношений при данных обстоятельствах, необходимо уделить особое внимание обязанному субъекту обеспечивающих правоотношений обязательство (обеспечивающей стороне) и его правам и обязанностям.

К данному классу способов обеспечения можно отнести широко распространенные на практике:

- поручительство;

- банковскую гарантию;

- страхование.

Кроме того, теоретически можно предполагать возможность использования в качестве механизма обеспечения договора уступки прав либо долга под условием (отлагательным либо отменительным), в качестве которого может выступать обстоятельства невыполнения должником обеспеченного обязательства.

Г) Наконец, последний из классов субъектных способов обеспечения не был достаточно четко выделен в юридической литературе в качестве такового, хотя получил широкое распространение на практике - субъектно-оперативные способы обеспечения, при которых и объект в обеспеченном обязательстве совпадает обеспечивающим объектом, и должник обеспечивающего обязательства совпадает с обеспеченной стороной.

Отличие данного способа обеспечения, в частности, от ответствующих способов состоит в том, что должник в обеспеченном обязательстве (он же - обеспечивающая сторона) не несет дополнительных имущественных потерь и затрат (по крайней мере в отношении обеспеченной стороны).

К данным способам можно отнести способы субъектно-оперативного обеспечения, наделяющие обеспеченную сторону дополнительными правами по изменению и прекращению обеспеченных правоотношений, из замене и т.п.

 Например, арендатор вправе потребовать досрочного расторжения договора аренды при обнаружении недостатков арендованного имущества (ст.612 ГК РФ), а арендодатель, в свою очередь, вправе требовать от арендатора досрочного внесения арендной платы в случае существенного нарушения сроков внесения арендной платы (п.5 ст.614 ГК РФ).

Необходимо отметить, что механизм некоторых оперативных мер законодатель закрепляет для обеспечения интересов хозяйствующих субъектов не только от нарушения обязательств со стороны контрагента, но при совершении им ряда действий, практически не имеющих никакого отношения к договорным, например, кредитор вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства при реорганизации должника - юридического лица (ст.60 ГК РФ); при уменьшении уставного капитала должника - общества с ограниченной ответственностью (ст.90 ГК РФ) либо акционерного общества (ст. 101 ГК РФ).

Представляется применение механизма обеспечения при указанных обстоятельствах неоправданным, так как создают условия, при которых возможно появление неблагоприятных последствий у должника, который совершил правомерные действия, в большинстве случаев не влияющие на выполнение им договорных обязательств.

1.4.2. Объектные способы обеспечения

Возможные сопоставления схем обеспеченных правоотношений и объектных способов обеспечения позволяют получить следующие варианты классов обеспечения.

А) Внутренние залоговые способы обеспечения, при которых залогодателем (обеспечивающей стороной) выступает должник в обеспеченном обязательстве, то есть в данном случае должник в обеспеченном обязательстве совпадает с обеспечивающей стороной, но обеспечивающее имущество не входит в состав объекта обеспеченного обязательства.

К данному классу можно отнести соответствующие внутренние виды залоговых способов обеспечения исполнения договорных обязательств, при которых обеспечивающей стороной (залогодателем) выступает должник по обеспеченному обязательству.

Б) Способы обеспечения исполнения обязательств, при которых должник в обеспеченном обязательстве и обеспечивающая сторона являются разными лица и обеспечивающее имущество не включено в объект обеспеченного обязательства, можно назвать внешними залоговыми способам обеспечения.

В данный класс способов обеспечения можно отнести соответствую внешние виды залоговых правоотношений, при которых обеспечивающей стороной (залогодателем) является третье лицо, не являющееся стороной обеспеченных правоотношений.

В) Далее рассмотрим случаи, когда обеспечивающее имущество входит в состав объекта в обеспеченном обязательстве. Первоначально укажем ситуацию, когда должник в обеспеченном обязательстве совпадает с обеспечивающей стороной. Данные класс способов обеспечения исполнения обязательств назовем сохранными (или оперативно-объектными).

При данных способах обеспечения у сторон обеспеченного обязательства возникают дополнительные права в отношении имущества, входящего в состав объекта обеспеченного обязательства

К данному классу способов обеспечения исполнения обязательств можно отнести:

- сохранение права собственности на переданный покупателю товар за продавцом (ст.491 ГК РФ);

- имущественные аккредитивы;

- имущественное инкассо.

(Определения используемых терминов приводится в соответствующих разделах настоящей работы)

Г) Наконец сопоставление используемых схем позволяет предусмотреть ситуацию, когда обеспечивающее имущество входит в состав объекта в обеспеченном обязательстве, но должник в обеспеченном обязательстве и обеспечивающая сторона являются разными лицами. Данный способ обеспечения предполагает наличие одинаковых имущественных прав в отношении конкретного (индивидуально-определенного) имущества у нескольких субъектов права, что, по общему правилу (по крайней мере, в континентальной системе права), не допускается. Таким образом, можно сделать вывод, что данный механизм обеспечения невозможен.

Итого остается семь основных классов способов обеспечения исполнения договорных обязательств, которые можно расположить в следующую таблицу:

	СУБЪЕКТНЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ	ОБЪЕКТНЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ДОО = ОС ООО = ОО	Субъектно-оперативные	Сохранные (объектно-оперативные )	СПОСОБЫ ВНУТРЕННЕГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ДОО = ОС ООО ≠ ОО	Внутренние ответствующие	Внутренние залоговые
ДОО ≠ ОС ООО ≠ ОО	Внешние ответствующие	Внешние залоговые	СПОСОБЫ ВНЕШНЕГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ДОО ≠ ОС ООО = ОО	Гарантирующие	* * *

Где

ДОО - должник в обеспеченном обязательстве;

OС - обеспечивающая сторона;

ООО - объект в обеспеченном обязательстве;

ОО - обеспечивающий объект (обеспечивающее имущество).

Приведенное выше в таблице деление способов обеспечения исполнения обязательств на классы примем как базовое, так как оно основано на соотношении элементов, входящих в состав обеспеченного и обеспечивающего обязательств, что имеет важное теоретическое и практическое значение, уже хотя бы по тому, что правовой режим практически каждого из элементов правоотношений регулируется отдельными глобальными разделам гражданского права, что, несомненно, необходимо учитывать при разработке механизмов обеспечения исполнения обязательств.

Можно предположить, что любой выработанный практикой способ обеспечения может быть отнесен к одному из указанных выше классов способов обеспечения. Соответственно, необходимо систематизировать основные (базовые) правила, относящиеся к тому или иному классу способов обеспечения, которые должны будут применяться к любым последующим способам обеспечения, вырабатываемых деловым оборотом в рамках этого класса.

Конечно, каждый из указанных выше классов способов обеспечения дробится по тем или иным признакам на дополнительные виды, каждому из которых присущи свои особенности. Критерии деления способов обеспечения на виды могут быть даже общими для нескольких классов, но они не будут носить основополагающего характера по сравнению с базовыми критериями, поэтому назовем их второстепенными классифицирующими критериями. Внутренней классификации способов обеспечения исполнения обязательств в рамках тех или иных предложенных выше классов посвящены следующие главы настоящей работы.

1.5. Внешние и внутренние способы обеспечения

Если обратиться к таблице классов способов обеспечения исполнения договорных обязательство, приведенной в предыдущем параграфе, то можно обратить внимание, что при субъектно-оперативных, объектно-оперативных, внутренних ответствующих и внутренних залоговых способах обеспечения субъектный состав обеспеченного и обеспечивающего правоотношений совпадают, что позволяет их объединить в способы внутреннего обеспечения исполнения договорных обязательств. А внешние залоговые, внешние ответствующие и гарантирующие способы обеспечения могут соответственно, быть отнесены к способам внешнего обеспечения исполнения договорных обязательств.

Данное деление имеет существенный смысл, так как при способах внешнего обеспечения появляются дополнительные субъекты права, и возникает необходимость четкой регламентации правоотношений как между обеспеченной стороной и внешней обеспечивающей стороной, так и между обеспечивающей стороной и должником.

Так подлежат урегулированию, в частности, следующие вопросы:

1) объема и условий регрессных и иных требований обеспечивающей стороны к должнику при исполнении первой обязательств второго перед обеспеченной стороной;

2) объема и условий выплаты вознаграждения, подлежащего выплате обеспечивающей стороне за совершение обеспечивающей сделки;

3) объема и условий компенсации затрат, понесенных обеспечивающей стороной при выполнении условий обеспечивающей сделки (например, по оплате государственной пошлине при ипотеке и т.п.);

4) кто может, либо должен, заключить обеспечивающую сделку с внешней обеспечивающий стороной (должник, обеспеченная сторона либо оба одновременно).

При этом необходимо обратить внимание, что наиболее подробными в плане проработки данных вопросов являются гарантирующие правоотношения, которые являются классическими представителями внешних способов обеспечения и не имеют аналогичных правовых видов во внутренних способах.

В то время часть залоговых способов обеспечения относится к внешним, а часть - к внутренним обеспечивающим правоотношениям. Более того, и тем, и другим присуще главное общее свойство - взаимоотношения между обеспеченной стороной и обеспечивающей стороной в большинстве своем регулируются одними и теми же правилами, независимо от того, выступает ли в качестве обеспечивающего лица должник по обеспеченному обязательству либо третье лицо, не являющее стороной основной сделки (аналогичные доводы в полном объеме справедливы также в отношении ответствующих способов обеспечения).

Достаточно подробно регулируя правоотношения между залогодателем и залогодержателем, законодатель уделяет недостаточное внимание отношениям, складывающимся при внешних залоговых способах обеспечения между должником в обеспеченном обязательстве и обеспечивающим лицом, не являющимся стороной основного обязательства. Частично, компенсировать данный пробел можно прибегнув к аналогии права, использовав основные правила регулирования взаимных прав и обязанностей сторон при поручительстве, где данная тема (по крайне мере в российском праве) наиболее проработана даже по сравнению с другими гарантирующими способами обеспечения.

Так, основываясь на положениях параграфа 5 главы 23 ГК РФ можно вывести следующие общие правила, которые могут быть использованы при регламентации всех способов внешнего обеспечения исполнения договорных обязательств (в том числе залоговых и ответствующих):

Правило 1. К обеспечивающей стороне, исполнившей обязательство, переходят права обеспеченной стороны (кредитора) по этому обязательству и принадлежащие обеспеченной стороне права, обеспечивающие это обязательства, в том объеме, в котором обеспеченная сторона удовлетворила требования обеспеченной стороны, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из отношений между сторонами обеспечивающей сделки.

Ценность данного правила существенно повысится, если его дополнить следующим предположением: в случае, когда объектом обеспеченной сделки является надежное обязательство, которое не представляет интереса для обеспечивающей стороны, то она, после исполнения обязательства, вправе требовать от должника уплаты денежного эквивалента объекта обеспеченного обязательства, то есть предъявить регрессное требование.

Правило 2. При исполнении обеспечивающей стороной обязательств обеспеченная сторона обязана вручить обеспечивающей стороне документы, удостоверяющие требования к должнику и передать права, обеспечивающее это требование, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из отношений между сторонами обеспечивающей сделки.

Правило 3. Обеспечивающая сторона, исполнившая обязательства, помимо права, указанных выше в правиле 1, вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную обеспеченному лицу, либо на стоимость иного имущества, переданного обеспеченному лицу, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с выполнением обеспечивающего обязательства, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из отношений между сторонами обеспечивающей сделки.

Правило 4. Должник, исполнивший обеспеченное обязательство, обязан немедленно известить об этом обеспечивающую сторону. В противном случае обеспечивающая сторона, в свою очередь исполнившая обязательство, вправе взыскать с обеспеченной стороны неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с обеспеченной стороны лишь неосновательно полученное. Положения данного правила применяется, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из отношений между сторонами обеспечивающей сделки.

Правило 5. Обеспечивающая сторона вправе выдвигать против требования обеспеченного лица возражения, которые мог бы представить должник, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из отношений между сторонами. Обеспечивающая сторона не теряет права на это возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Правило 6. Если обеспечивающих лиц несколько, то они отвечают перед обеспеченной стороной солидарно, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из отношений между сторонами.

Правило 7. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из отношений между сторонами, обеспечивающие обязательства помимо наличия общих оснований, указанных в законодательстве, прекращаются, в частности, в следующих случаях:

- при прекращении обеспеченного обязательства;

- при изменении обеспеченного обязательства, влекущего неблагоприятные последствия для обеспечивающего лица, без его согласия;

- при переводе на другое лицо долга по обеспеченному обязательству без согласия обеспечивающей стороны;

- при отказе обеспеченной стороны принять надлежащее исполнение, предложенное должником либо обеспечивающей стороной;

- по истечении указанного в обеспечивающей сделке либо законе срока, на который дано обеспечение.

Во многих случаях остается открытым вопрос о размере и порядке уплаты вознаграждения обеспечивающей стороне в сделках внешнего обеспечения за то, что она принимает на себя риск неисполнения обязательств должником (полностью либо в части). Кроме указания на возмездность услуг гаранта (п.2 ст. 369 ГК РФ) и страховщика (ст. 954 ГК РФ) действующее российское гражданское законодательство оставляет неурегулированным данным вопрос для остальных внешних обеспечителей. Поэтому обратимся к общим положениям п.3 ст. 423 ГК РФ, согласно которому договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Соответственно, можно сделать вывод, что, по общему правилу, внешние обеспечительные сделки также, по умолчанию, предполагаются возмездными. Однако вопрос о возмездности обеспечивающей сделки касается отношений сторон обеспечивающей сделки и его неурегулированность не может рассматриваться в качестве основания к отказу обеспечивающей стороны в удовлетворении требований обеспеченного лица, если иное не определено законодательством.

Используя по аналогии положения ст. 954 ГК РФ можно предположить, что обычно вознаграждение должно оплачиваться обеспечивающей стороне в порядке и сроки, которые установлены обеспечивающим договором. Обеспечивающая сторона при определении размера своего вознаграждения вправе применять разработанные ею тарифы, определяющие размер вознаграждения с учетом особенностей обеспечения. В предусмотренных законом случаях, размер вознаграждения обеспечивающего лица может устанавливаться в нормативных актах либо регулироваться государственными органами. Обеспечивающим договором могут быть предусмотрены последствия неуплаты в установленные сроки вознаграждения обеспечивающей стороне, а также установлено правило, согласно которого обеспечивающая сделка вступает в силу с момента уплаты обеспечивающей стороне вознаграждения либо первого его взноса.

ГЛАВА 2. ЗАЛОГОВЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

В первую очередь, представляется целесообразным рассмотреть правоотношения, возникающие при различных видах залога, как наиболее типичных представителях объектного обеспечения исполнения договорных обязательств.

А.С. Звоницкий в начале века писал, что "общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции. Редко в какой другой области можно найти столько различных определений, столько взаимно противоречивых взглядов, столько теорий, столько тонкой критики, столько остроумных концепций, столько эффективных построений. И при всем том ни один вопрос не может считаться решенным, ни одно воззрение не может добиться более или менее общего признания" (2-1).

Не потеряли актуальности эти слова и по истечении 20 века. Правоведы до настоящего времени спорят относительно сущности залоговых правоотношений и их соотношения с другими правовыми институтами. Крайней противоречивостью отличается также современная судебная практика разрешения споров в сфере залогового права. Множество разнообразных взглядов не позволяют однозначно конкретизировать виды залоговых правоотношений и любая из предлагаемых конструкций может быть подвергнута критике, отрицать справедливость которой во многих случаях будет не возможно. Поэтому целью проведения исследований в рамках настоящей главы является не конкретизация разновидностей залога в рамках изучения какой-либо теории (например, только в начале 20 века среди ведущих правоведов России существовало пять параллельных теорий древнерусского залога, основателями которых были Д.И. Мейер, Н.Л. Дювернуа, Л.А. Кассо, В.А. Удинцев, И.А.Базанов), а поиск однородных видов залоговых правоотношений в различных правовых системах, учениях, теориях и их возможная систематизация по тем или иным признакам.

Таким образом, автор настоящей работы просит читателей при ознакомлении с нижеследующей главой учитывать, что он при ее написании ставил перед собой задачу не проанализировать правовую природу правового института залога (это огромная тема не для одной книги), а создать своеобразный мольберт, на котором разместить известные в настоящее время виды залогового обеспечения, указать наиболее типичные их черты и особенности, а также, по возможности, их упорядочить для возможного дальнейшего использования, как практикующими юристами, так и учеными-правоведами.

Во избежание путаницы прошу также учитывать особенности используемой в настоящей работе терминологии. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ, который называется "залог", посвящен только одному виду обеспечительных правоотношений, именуемому здесь "пигнус". Термины же "залог", "залоговые правоотношения" и т.п. в настоящей работе используется в широком смысле и охватывает все возможные дополнительные правоотношения, возникающие в отношении обеспечивающего имущества в целях обеспечения основных (обеспеченных) обязательств.

При этом в целях оптимизации объединим в данной главе в качестве объекта исследования внешние и внутренние способы залогового обеспечения, так как уже указывалось выше правоотношения между залогодателем и залогодержателем и в том, и в ином случае регулируются в большинстве случаев одними правовыми нормами. Основные же принципы регулирования взаимных прав и обязанностей между внешним залогодателем и должником по обеспеченному обязательству были указаны в предыдущей главе.

2.1. Классификация залоговых правоотношений

Б.М. Гонгало выделяет следующие наиболее важные черты залога, присущие, за некоторым исключением, большинству его видов:

а) права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество;

б) право залога следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений);

в) залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства;

г) залог зависим от основного обязательства. Зависимость залога проявляется в том, что залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т.п.

Производность и зависимость залога от основного обязательства послужили основанием для классификации залоговых обязательств (юридических отношений, опосредующих залог) в качестве акцессорных (дополнительных) обязательств (2-2).

Выделяя особенности залогового права Г.Ф. Шершеневич, в частности, указывал: "… оно не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству … залоговое право не дает ни владения, ни пользования … представляет собой дополнительное отношение, предполагающее наличность другого, обязательственного, отношения. … наше законодательство смотрит на залог, как на средство обеспечения договора … а следовательно, признает его акцессорность … право залога не может возникнуть ранее обязательственного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательственное отношение" (2-3).

Для возможности более полного практического применения всего многообразия залоговых правоотношений предлагается также провести их классификацию по приведенным далее признакам. Отметим, что предложенная далее классификация является весьма общей и может служить только исходным материалом для дальнейшего исследования залоговых правовых институтов. Кроме того, используя указанные далее возможные вариации залога, стороны обеспечивающей сделки могут подобрать наиболее приемлемую для них комбинацию составляющих залоговых правоотношений.

Пояснения к терминам, используемым при классификации залоговых правоотношений, а также некоторые комментарии к указанным видам залога можно найти в следующих разделах настоящей главы.

1. Важное теоретическое и практическое значение может иметь разделение видов залоговых правоотношений в зависимости от возможных процедур перехода права собственности на обеспечивающее имущество от обеспечивающей стороны к обеспеченной стороны.

Так можно выделить виды залога, при которых:

- к обеспеченной стороне переходит право собственности на обеспечивающее имущество;

- к обеспеченной стороне не переходит указанное право собственности.

Среди первого вида залоговых правоотношений, в свою очередь, можно выделить:

а) фидуцию, при которой право собственности на обеспечивающее имущество переходит к обеспеченной стороне до даты, когда должник должен исполнить обеспеченное обязательство (например, с даты передачи обеспечивающего имущества обеспеченной стороне либо залоговому хранителю непосредственно после заключения обеспечивающей сделки, если иное не определено соглашением сторон либо законом);

б) коммиссорию, при которой право собственности на обеспечивающее имущество переходит к обеспеченной стороне после даты, когда должник не исполнил надлежащим образом обеспеченное обязательство, и без соблюдения каких-либо предварительных процедур реализации имущества посредством публичных торгов.

Ко второму виду залоговых правоотношений можно отнести пигнус, при котором в случае неисполнения надлежащим образом обеспеченного обязательства со стороны должника происходит обращение взыскания на обеспечивающее имущество, по общему правилу, по решению суда с последующей реализацией его посредством публичных торгов и перечислением залогодержателю вырученных денежных средств за вычетом определенных законодательством удержаний. Исключение из данного порядка возможно только в случаях, предусмотренных законодательством, и при согласии сторон обеспечивающей сделки. Оставить за собой обеспечивающее имущество обеспеченная сторона вправе только при признании публичных торгов по его реализации несостоявшимися.

Подчеркивая теоретическую и практическую важность деления видов залоговых правоотношений по критериям, указанным в настоящем пункте, назовем данное деление исходным (основным), а указанные выше правовые институты исходными (основными) видами залогового обеспечения.

2. Можно разделить виды залога в зависимости от места нахождения обеспечивающего движимого имущества в период действия залоговой сделки. По данному критерию можно выделить залоговые правоотношения, при которых обеспечивающее имущество находится у:

а) обеспечивающей стороны (незакладной пигнус, незакладная фидуция, незакладная коммиссория);

б) обеспеченной стороны (например, ручной залог (обычный заклад), фидуциарный заклад, коммиссорный заклад);

в) залогового хранителя.

Соответственно, введем новые термины и разделим:

При пигнусе и коммиссории, по умолчанию, устанавливается незакладная их разновидность (ст. 338 ГК РФ). При фидуции, наоборот, по умолчанию, должен устанавливаться режим фидуциарного заклада. Для введения иных режимов обеспечения необходимы соответствующие указания в обеспечивающих договорах. Исключения из данного правила предусмотрены для ипотеки, залога товаров в обороте и залога вещей в ломбарде (см. соответствующие параграфы настоящей работы). Однако и в данных случаях стороны могут прибегнуть к услугам стороннего залогового хранителя.

Кроме того, роль данной классификации важна, так как от отнесения залоговых правоотношений к той или иной категории будет зависеть момент возникновения права залога, если, конечно, иное не будет определено соглашением сторон. Так, по общему правилу, при незакладном пигнусе и незакладной коммиссории право залога возникает с даты заключения договора. Соответственно, при залоговом хранении право залога возникает при передаче обеспечивающего имущества залоговому хранителю, а при обычном закладе и коммиссорном закладе с даты передачи обеспечивающего имущества обеспеченной стороне.

Иначе должен решаться вопрос о возникновении обременения обеспечивающего имущества при фидуции. Право залога при данном правовом институте, по общему правилу, должно возникать в любом случае при заключении обеспечивающей сделки. Иное, конечно, может быть определено сторонами в договоре.

3. В зависимости от вида обеспечивающего имущества обычно выделяют:

Конкретным особенностям залоговых правоотношений в зависимости от видов закладываемого имущества посвящены соответствующие параграфы настоящей работы.

Что касается разделения залога отчуждаемых прав на залог прав требований и залог права на чужую вещь, то оно имеет существенный практический смысл. Так залог права на чужую вещь (например, права аренды) допускается только с согласия собственника данной вещи либо при наличии соответствующих полномочий лица, которому вещь передана в оперативное управление либо хозяйственное ведение (если иное не определено в договоре пользования имуществом между обеспечивающей стороной и собственником данного имущества либо управомоченным им лицом). В то же время как залог права требования не требует согласие должника по данному обязательству, если иное не установлено соглашением между обеспечивающей стороной (кредитором по закладываемому праву требованию) и должником по закладываемому праву требования.

4. Указанное выше разграничение, произведенное в зависимости от вида обеспечивающего имущества, целесообразно дополнить классификацией в зависимости от наличия признака оборотности, то есть от того, выдается ли при залоге соответствующая ценная бумага (закладная), удостоверяющая права обеспеченной стороны по обеспеченному обязательству и по обеспечивающему обязательству.

Разница между оборотными видами залога и необоротными состоит в форме легитимации (занесение в соответствующий реестр необходимых записей (например, при ипотеке) и составление особого вида ценных бумаг - закладных) и в форме передачи третьим лицам залоговых прав.

В действующем законодательстве Российской Федерации предусматривается возможность составления закладной только при ипотеке. Однако нет объективных причин для закрепления на законодательном уровне возможности составления закладных или иных подобных ценных бумаг при залоге движимого имущества и отчуждаемых имущественных права (см. раздел настоящей работы, посвященный закладной).

5. В зависимости от того, кто при залоговых правоотношениях обладает правом пользования обеспечивающим имуществом, в том числе с извлечение из него плодов и доходов, выделим:

а) общий режим (при данном режиме обеспечивающим имуществом пользуется обеспечивающая сторона, в том числе извлекает из него плоды и доходы);

б) антихрезу (при данном режиме обеспеченным имуществом пользуется обеспеченная сторона, которая направляет полученные плоды и доходы на покрытие процентов и долга по обеспеченному обязательству);

в) доверительный режим (данный режим представляется вполне возможным и заключается в передаче обеспечивающего имущества в доверительное управление третьей стороне, которая направляет полученные плоды и доходы на покрытие процентов и долга по обеспеченному обязательству).

Антихреза и доверительный режим могут быть установлены лишь в договоре при согласии сторон. Данные режимы не применимы при ипотеке. По умолчанию, устанавливается общий режим.

6. По визуальному обозначению залога выделяют:

а) твердый залог (твердый пигнус, твердая фидуция, твердая коммиссория);

б) залог без наложения знаков, свидетельствующих о залоге (необозначенный пигнус, необозначенная фидуция, необозначенная коммиссория).

7. В зависимости от лица, которое выступает обеспечивающей стороны, можно указать:

а) внутренние залоговые способы обеспечения, при которых залогодателем выступает должник по обеспеченному обязательству;

б) внешние залоговые способы обеспечения (залогодатель - третье лицо, не являющееся стороной обеспеченного обязательства).

Основные особенности и возможные правила регулирования внешнего обеспечения рассмотрены выше в соответствующем параграфе первой главы.

8. По основанию возникновения выделяют:

а) договорной залог;

б) законный залог.

Принятое в праве ряда стран выделение в качестве основания возникновения залога судебное решение представляется излишним, потому что судебный залог по существу является разновидностью законного залога, так как возникает в предусмотренных законом случаях.

Согласно требованиям п.3 ст. 334 ГК РФ для возникновения законного залога в соответствующем нормативном акте должны быть конкретизированы:

- юридические факты, при наличии которых автоматически в силу закона возникает право залога;

- обеспечивающее имущество;

- обеспеченное обязательство.

9. В зависимости от требования к регистрации залоговые договоры можно разделить на сделки:

а) с правоустанавливающей регистрацией (ипотека);

б) с информационной регистрацией (регистрацией залога транспортных средств, ценных бумаг и иных движимых объектов, требующих регистрации);

в) не требующие регистрации.

Для отнесения сделок к первым двум категориям необходимо специальное закрепление соответствующих требований в действующем законодательстве.

Несоблюдение правоустанавливающей регистрации влечет признание соответствующих залоговых сделок ничтожными. В то время как несоблюдение требований информационной регистрации не порождает данных последствий. Необходимо обратить внимание, что в ряде стран перечень обеспечивающего имущества, залог которого нуждается в регистрации, может отличаться от аналогичного перечня в России. Например, в Швейцарии нуждается в регистрации залог крупного рогатого скота, на Украине - залог товаров в обороте и т.п.

10. В зависимости от того, на какой из сторон обеспечивающей сделки лежит риск случайной гибели либо случайного повреждения заложенного имущества выделяют:

а) залог с сохранением риска за обеспечивающей стороной;

б) залог с переходом риска к обеспеченной стороне;

в) залог с переходом риска к залоговому хранителю;

г) залог с обоюдным риском за обеспечивающей и обеспеченной стороной (например, бодмерея).

При пигнусе и коммиссории последние три вида залога могут быть установлены лишь в договоре при согласии сторон сделки. По умолчанию, устанавливается залог с сохранением риска случайной гибели и случайного повреждения имущества за обеспечивающей стороной.

При фидуции (по крайней мере, в виде продажи с правом выкупа, а не в ее классическом понимании) по умолчанию устанавливается фидуция с переходом риска к обеспеченной стороне, а оставшиеся три вида правового режима могут быть установлены при согласии сторон обеспечивающих сделок.

11. По факту обладания правом собственности на обеспечивающее имущество на момент заключения обеспечивающей сделки можно выделить:

а) залог имеющегося имущества, то есть имущества, право собственности на которое принадлежит обеспечивающей стороне на дату заключения обеспечивающей сделки;

б) залог будущего имущества обеспечивающей стороны;

в) залог всего имущества обеспечивающей стороны (с ограничениями, указанными в параграфе настоящей работы "Залог всего имущества должника").

12. В зависимости от объема обеспеченных требований можно разделить:

а) полное обеспечение (залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов обеспеченной стороны на содержание обеспечивающего имущества и расходов по взысканию);

б) частичное обеспечение (соответственно, залог обеспечивает только определенную договором часть объема требований, которые могут иметь место к моменту удовлетворения).

По умолчанию, устанавливается режим полного обеспечения (ст. 337 ГК РФ). Для введения частичного обеспечения необходимо соответствующее указание в договоре залога.

13. В зависимости от распространения права залога обеспеченной стороны на принадлежности к обеспечивающему имуществу можно выделить:

а) комплексный залог, при котором право залога распространяется на все принадлежности обеспечивающего имущества;

б) ограниченный залог, при котором право залога не распространяется на принадлежности обеспечивающего имущества либо распространяется только на их часть.

По умолчанию, устанавливается режим комплексного залога (ст. 340 ГК РФ). Для введения ограниченного залога необходимо соответствующее указание в условиях обеспечивающей сделки. При пигнусе данное правило закреплено в п.1 ст. 340 ГК РФ, а для фидуции и коммиссории применимы положения п. ст. 456 ГК РФ.

14. В зависимости от возможности отчуждения либо иного распоряжения обеспечивающим имуществом обеспечивающей стороной без согласия обеспеченной стороны можно разделить:

Свободный пигнус подразумевает право залогодателя отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование либо иным образом распоряжаться им без согласия залогодержателя. Соответственно, при ограниченном пигнусе такое согласие необходимо.

По умолчанию, устанавливается режим ограниченного пигнуса (п.2 ст. 346 ГК РФ). Для введения свободного режима необходимо соответствующее указание в условиях обеспечивающей сделки.

15. Теоретически можно предположить возможность использования в качестве обеспечения упрощенного пигнуса, при котором в отличие от обычного пигнуса реализация заложенного имущества происходит не путем продажи с публичных торгов, а посредством его продажи по согласованной сторонами стоимости.

2.2. Исходные (основные) виды залогового обеспечения.

Представляется целесообразным начать с наиболее древних видов залоговых правоотношений.

2.2.1. Фидуция

Как указывал И.С. Розенталь римское право не знало единого термина для обозначения залога: на разных стадиях развития залог именовался по разному (2-4). Так исследователи права древнего Рима выделяли фидуцию, пигнус, ипотеку и ряд других видов залоговых правоотношений, которые представляют практическую ценность и в настоящее время.

Необходимо отметить, что фидуция, к сожалению, не получила закрепление в ГК РФ, но большинство свойственных ей черт присущи возрожденному в практике российских банков способу обеспечения, получившем наименование "продажа с правом обратного выкупа"(2-5).

Сущность фидуции состоит в том, что должник в целях обеспечения основного обязательства передает имущество в собственность обеспеченной стороне, но при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное ему имущество (2-6). Слово фидуция произошло от слова доверие (fides). Вступая в данные правоотношения должник оказывает доверие кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга, обеспечивающий предмет будет ему возвращен. Несмотря на то, что в настоящее время разработаны дополнительные правовые механизмы защиты интересов кредитора, элемент доверительности сохраняет большое значение по сей день.

Фидуция получила развитие в современном праве целого ряда стран. Так в Великобритании одним из видов обеспечения исполнения обязательств служит ипотечный залог (залог с уступкой титула (mortgage). Как указывалось В.Ю. Одинцовой, сущность данного вида залога и его главное отличие от других способов обеспечения по британскому праву состоит в том, что титул на заложенное имущество переходит к залогодержателю, который становится, таким образом его собственником (правообладателем), хотя и не в полном объеме. Его правовой титул становится абсолютным в случае неуплаты долга в установленный срок. При надлежащем исполнении обязательства или освобождении должника от долга титул на имущество возвращается должнику (2-7). Аналогичный вид залога можно встретить также в праве США. В данном государстве регулирование залоговых правоотношений находится в компетенции штатов, поэтому рассмотрим данный вид обеспечения на примерах из права Калифорнии, приведенных С.В. Соловьевой, которая указывает, что ипотека имущества (как движимого, так и недвижимого) по калифорнийскому праву (в отличие от заклада) характеризуется переходом права собственности на закладываемое имущество от ипотечного должника к ипотечному кредитору. Однако закладываемое имущество может оставаться во владении должника. По соглашению кредитора с должником последний может продолжать пользоваться заложенным имуществом в обычном порядке (2-8).

Но фидуция присуща не только англо-американской системе права. Например, Э.Б. Френкель отмечает, что в Германии существует санкционированный судебной практикой институт обеспечительного присвоения (Sicherungsubereinigung) движимого имущества (прежде всего, торговых и промышленных предприятий). Данный вид обеспечения представляет собой фидуциарную сделку, в силу которой кредитор (обеспеченная сторона) становиться собственником предприятия, предоставляемого ему в обеспечение обязательства. При этом указанное предприятие остается в эксплуатации обеспечивающей стороны, а обеспеченная сторона обязана вновь передать его в собственность обеспечивающей сторона после погашения ей своего долга. Приобретатель предприятия получает право преимущественного удовлетворения своего требования из стоимости предприятия, если на него обращено взыскание другими кредиторами (2-9).

Как указывалось выше, фидуция, к сожалению, не получила закрепление на законодательном уровне в современно гражданском праве России. Однако, несмотря на это, рассматриваемый способ обеспечения нашел отражение в деловой практики в виде ряда правовых конструкций.

Некоторые варианты договорного оформления фидуции были рассмотрены Г.Адамовичем, который исследовав банковскую практику, выделил два вида интересующих нас правовых конструкций (2-10):

1) С использованием договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа (по конструкции сделок типа РЕПО). Суть данной сделки состоит в том, что кредитор покупает у продавца (фактического заемщика) какое-либо имущество и одновременно обязуется продать это же имущество заемщику через некоторый срок за определенную цену. При этом заключаются либо два договора купли-продажи, либо составляется один документ, но содержащий элементы этих двух договоров. Отличаются данные договора только ценой (цена, указанная в договоре "обратной" продажи выше) и сроками исполнения (первый договор исполняется непосредственно после заключения, а второй - через определенный срок). Таким образом, в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита. Разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временный интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования.

Рассмотренный выше вариант, конечно, не исключают возможность оформления данным образом беспроцентного кредитования. В этом случае цена продажи и цена обратного выкупа будут равны.

2) С использованием договора "обратной" продажи имущества под отлагательным условием (п.1 ст.157 ГК РФ). При данной конструкции одновременно заключаются три договора:

- кредитный договор (либо договор займа, если кредитором выступает не кредитная организация);

- договор купли-продажи имущества;

- договор (предварительный договор) "обратной" продажи имущества под отлагательным условием, которым является факт возврата заемщиком кредита (займа) с процентами в установленный срок. В соответствии с п.1 ст. 157 ГК РФ данный договор вступить в силу с момента выполнения заемщиком обязательств, указанных в отлагательном условии.

В данном случае и прямой, и "обратный" договора купли-продажи заключаются по одинаковой цене. При своевременном возврате кредита и уплате процентов стороны обязаны исполнить договор "обратной" продажи, в результате чего имущество передается заемщику, в противном случае отлагательное условие не наступает и имущество остается в собственности кредитора.

3) Добавим к рассмотренным Г. Адамовичем конструкциям, фактически возрождающим фидуцию, еще одну, которую можно встретить в банковской практике, а именно, когда между сторонами заключается "прямой" договор купли-продажи обеспечивающего имущества под отлагательным условием. Данной правовой конструкцией закрепляется возможность продавца до определенного срока отказаться от совершения сделки, возвратив покупателю полученный аванс, а также уплатив при этом плату за пользование денежными средствами из расчета определенной в договоре процентной ставки. При этом обеспечивающее имущество передается в собственность обеспеченной стороне.

Необходимо отметить, что рассмотрев подобный договор Федеральный Арбитражный Суд Московского округа в постановлении от 15.02.1999 по делу №КГ- А40/107-99 указал на его действительность и соответствие требованиям норм действующего Гражданского кодекса РФ: "в силу ст. 157 ГК РВ стороны были вправе совершить сделку под отлагательным условием, а именно, поставить возникновение прав и обязанностей по купле-продаже имущества в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно наступит оно или нет".

Представляется, что при фидуции в интересах должника закрепить в договоре его право на выкуп обеспечивающего имущества даже в случае, когда он несвоевременно возвратил сумму кредита (займа) и/или процентов. В этом случае, имеет смысл указать, например, размер штрафных санкций (процентов), после уплаты которых должник вправе требовать продажи ему переданного кредитору имущества. При этом возможно, в частности, введение второго условия в договор "обратной" продажи имущества под отлагательным условием, которое действует при ненаступлении первого условия и состоит в возврате заемщиком кредита (займа) с процентами и уплате кредитору суммы заранее оговоренных штрафных санкций (процентов). Однако при данной правовой конструкции необходимо ограничить временной интервал, в течение которого должник может воспользоваться данным правом, так как в противном случае, будут нарушены экономические интересы кредитора.

Весьма интересно отметить, что при применении указанных выше способов обеспечения и руководствуясь основными принципами обязательственного права можно сделать вывод, что риск случайной гибели и случайного повреждения заложенной вещи (конечно, после ее передачи в соответствии с условиями обеспечивающей сделки) лежит на обеспеченной стороне (в свете ст. 211 ГК РФ). В то время, как, по мнению Л.А. Кассо, при классическом (древнеримском) институте фидуции "риск за случайную гибель лежал на должнике несмотря на то, что собственность принадлежала кредитору; последний мог таким образом взыскать свое требование с остального имущества залогодателя".

Именно в этом Л.А.Кассо и видел отличие между древнеримской фидуцией и продажей с правом выкупа, когда "последний договор покрывает кредитную сделку с реальным обеспечением; в таком случае кредитор, приобретая вещь, становиться покупщиком на общих началах: передача вещи исчерпывает его правомочия, и случайное уничтожение вещи впоследствии не дает ему возможности учинять иск против продавца. Наоборот, fiducia этого действия не имеет; она создает только добавочное обеспечение, не нарушая при этом значения обеспеченного обязательства, которое остается в силе до достижения той общей цели, которой служат одновременно требование и залог" (2-11).

Представляется, что закрепление риска случайного повреждения либо гибели обеспечивающего предмета за обеспечивающей стороной более соответствует природе залоговых правоотношений (в частности, данное правило для обычного залога получило закрепление в п.1 ст. 344 ГК РФ), поэтому целесообразно его закрепить на законодательном уровне при введении института фидуции, а до внесения изменений в действующее законодательство, вводить его в договорные условия фидуциарных сделок (используя диспозитивный характер ст.211 ГК РФ).

Среди ряда российских юристов существует мнение о недействительности (притворности) указанных выше сделок, закрепляющих институт фидуции в современных договорных правоотношения, так как они, по их мнению, прикрывают обычный залог обеспечивающего имущества. К глубокому сожалению, данная позиция нашла закрепление в ряде судебных актов. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.10.1998 №6202/97 был признан притворным договор купли-продажи ценных бумаг с правом обратного выкупа. При этом Президиум пришел к выводу, что реально волеизъявление сторон было направлено на обычный залог акций, то есть стороны не имели в виду намерение передавать акции в собственность друг друга. Основанием для данного вывода послужили ссылка в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установление продажной цены ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату. Сделанный вывод о том, что договор покупки акций прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата кредита, повлек признание договора купли-продажи ничтожным на основании ст. 170 ГК РФ, и, как следствие, обратную реституцию.

Данная позиция представляется, по крайней мере, непоследовательной.

Во-первых, если уж говорить о притворности сделки, рассмотренной в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, то представляется более правильным признать, что реально стороны сделок имели в виду именно фидуцию. То есть вопреки выводу Президиума ВАС РФ переход права собственности на ценные бумаги соответствовал волеизъявлению сторон. Следовательно, присуждение к реституции при рассмотренных обстоятельствах было, по всей видимости, неосновательно.

Во-вторых, судебные и иные государственные органы более чем лояльно относятся к сходной правовой конструкции, закрепляющей обратный выкуп ценных бумаг, а именно сделкам типа РЕПО, которые явились, в частности, основой "пирамиды ГКО". В качестве примера можно привести Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.07. 1998 № 3547/98, в котором ни в коей мере не ставилась под сомнение правомерность приобретения в рамках сделки РЕПО векселя.

Более того, если позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда по данному вопросу не будет пересмотрена, то может быть поставлен под вопрос некоторые экономические планы и юридическая чистота ряда документов Правительства РФ. Например, как указывалось в Письме Минэкономики РФ от 23.10.1998 № ИМ-2099/1-267, для ускорения начала реализации этапа массового кредитования реального сектора планируется осуществлять работу по развитию системы рефинансирования кредитных договоров коммерческих банков под залог (сделки типа РЕПО) корпоративных ценных бумаг надежных предприятий-заемщиков. Можно отметить, что разработчики данного документа включают данную конструкцию обеспечивающих сделок в разряд залоговых правоотношений, не ставя под сомнение их действительность. К специалистам Минэкономики РФ присоединяются также представители Центрального Банка Российской Федерации, которые в "Основных направлениях единой государственной денежно-кредитной политики на 2000 год" указывают, что в 2000 году ЦБ РФ намерен продолжить работу по развитию операций междилерского РЕПО. По их мнению, мировой опыт показывает, что операции РЕПО являются наиболее действительным инструментом с точки зрения достижения оперативных целей денежно-кредитной политики. То, что, по мнению представителей Правительства РФ и ЦБ РФ, сделки РЕПО действительны и служат обеспечению исполнения обязательств, подтверждает буквальное толкование п.49 Заявления Правительства РФ и ЦБР от 11.04.1998.

Таким образом, приходится констатировать, что реальные экономические отношения давно испытывают нехватку в правовом обосновании фидуции и иных аналогичных правовых институтов, направленных на обеспечение исполнения договорных обязательств и закрепляющих переход права собственности к обеспеченной стороне. Поэтому непроработанная надлежащим образом позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ о недействительности данных сделок может только затормозить развитие рассматриваемого вида обеспечения.

Однако и попытки юристов ряда банков сконструировать древнейший институт обеспечения в виде нагромождения нескольких договоров вряд ли заслуживает всесторонней поддержки. Намного целесообразней было бы называть фидуцию своим именем и оформлять ее в виде одноименного договора. В этом случае можно быть хотя бы уверенными в признании данных сделок действительными, по крайней мере, юристами которые добросовестно изучали в ВУЗах предмет "Римское частное право".

Для избегания споров относительно, к сожалению, забытого некоторыми юристами древнейшего способа обеспечения, которым является фидуция, представляется целесообразным не только дать соответствующие разъяснения высшими судебными и иными государственными органами, но на законодательном уровне регламентировать его применение, в частности, введя соответствующие нормы в Гражданский кодекс РФ. В этом случае отпадет необходимость выстраивать юридические конструкции для закрепления фидуции в реальном хозяйственном обороте (хотя, конечно, сущность складывающихся правоотношений от этого не измениться). Достаточно будет включать все условия, урегулированные в рамках указанных выше сделок, в условиях одного договора фидуции.

С удовлетворением можно отметить, что поддержка и признание данного способа обеспечения нашла распространение, в частности, и среди многих российских судей. Так Арбитражный суд г. Москвы и Федеральный Арбитражный Суд Московского округа последовательно придерживаются позиции о признании действительными сделок, имеющих фидуциарную природу. В качестве примера, можно сослаться на указанное выше дело, приведенное в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.10.1998 № 6202/97, при рассмотрении которого суды первой, апелляционной и кассационной инстанций признали договор, посредством которых была оформлена фидуциарная сделка, действительным, но, к сожалению, их решения и постановления были отменены высшей судебной инстанцией. В постановлении от 15.02.1999 по делу № КГ-А40/107-99 Федеральный Арбитражный Суд Московского округа признал соответствующим действующему законодательству договор под отлагательным условием, служащий по своей сути обеспечению исполнения обязательств.

Свои особенности имеет оформление договорных правоотношений в случае, когда в качестве предмета обеспечения выступают недвижимое имущество. Рассмотрим только некоторые из них.

В соответствии с требованиями ст.131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество, ограничения этих прав, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре в учреждениях юстиции. Более того, договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации (п.2 ст.558 ГК РФ). При этом подача на регистрацию "обратного" договора купли-продажи вместе с "первым" договором невозможна, так как в этот момент недвижимое имущество еще не принадлежит на праве собственности обеспеченной стороне. Согласно же ст.5 Закона РФ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" участниками отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, являются собственники недвижимого имущества и обладатели иных подлежащих государственной регистрации прав на него, с одной стороны, и органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, - с другой.

При данных обстоятельствах стороны вправе заключить только предварительный договор (ст.429 ГК РФ), содержащий требования о заключении основного договора "обратной" купли-продажи недвижимого имущества в определенный срок. В случае если одна из сторон, заключившая предварительный договор, будет уклоняться от заключения основного договора, сторона заинтересованная в его заключении вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п.5 ст.429, п.4 ст. 445 ГК РФ). В случае же, если одна из сторон после заключения договора уклоняется от государственной регистрации, то суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки на основании п.3 ст.165 ГК РФ. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда. В обоих указанных случаях, когда сторона, интересы которой нарушаются, вынуждена обращаться за их защитой в суд, она вправе требовать от другой стороны возмещения причиненных убытков (п.4 ст.445 и п.4 ст.165 ГК РФ соответственно).

Представляется, что приведенная выше конструкция государственной регистрации фидуции является несколько громоздкой. По всей видимости, более правильным было признание на законодательном уровне правового института фидуции в качестве способа обеспечения обязательств и установление возможности ее регистрации в установленном для залога порядке.

При использовании жилых помещений в качестве обеспечивающего предмета сторонам необходимо обратить внимание также на следующие правовые нормы:

- в соответствии с п.1 ст.558 ГК РФ к существенным условие договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением. К этим лицам относятся члены семьи прежнего собственника (ст. 292 ГК РФ).

- отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, допускается с согласия органа опеки и попечительства.

 В заключении данной темы отметим, что с практической точки зрения целесообразно разделять следующие виды обеспечения:

- фидуцию без сохранения прав пользования и владения (или только права пользования) за обеспечивающей стороной;

- фидуцию с сохранением прав пользования и владения (или только права пользования) за обеспечивающей стороной.

В первом случае, обеспечивающее имущество остается у обеспеченной стороны, которая, обладая правом собственности, может им владеть и пользоваться. Однако обеспеченная сторона не вправе распоряжаться обеспечивающим предметом, так как в соответствии с договором она уже взяла на себя обязательство передать его обеспечивающей стороне. Если иное не будет установлено договором, данное ограничение действует до момента, когда должник по обеспеченной сделке должен был в соответствии с условиями договора обратного выкупа оплатить стоимость обеспечивающего имущества (если используется конструкция с договором купли-продажи с обязательством обратного выкупа), либо до момента, когда должно было наступить, но не наступило отлагательной условие (если используется конструкция с договором "обратной" продажи имущества под условием либо с договором "прямой" продажи под условием).

Во втором случае, обеспечивающее имущество передается в аренду обеспечивающей стороне. Срок аренды в данном случае, по усмотрению сторон, может, как совпадать со сроками, указанными в фидуциарном договоре, так и быть продолжительнее этих сроков (с целью защиты экономических интересов обеспечивающей стороны, использующей закладываемое имущество, например, в производственном процессе). Важно отметить, что размер арендных платежей в данном случае может фактически соответствовать размеру платы "за услуги кредитора" (например, размеру процентов за пользованием заемными денежными средствами).

Среди преимуществ, которые дает фидуция с сохранением прав владения и пользования (или правом пользования) по сравнению с фидуцией без сохранения этих прав отметим, что плоды, продукции и доходы, полученные обеспечивающей стороной (арендатором) в результате использования обеспечивающего предмета (арендованного имущества) являются его собственностью (ст.606 ГК РФ).

Необходимо указать, что фидуция с сохранением прав владения и пользования (либо правом пользования) возможна только, если обеспечивающим имуществом являются непотребляемые вещи (п.1 с.607 ГК РФ).

2.2.2. Коммиссория

Близким к фидуции является способ обеспечения исполнения договорных обязательств, который по аналогии с терминологией Древнего Рима можно назвать "коммиссория". При данном способе право собственности на обеспечивающее имущество переходит к кредитору только в случае неуплате должником в срок причитающейся суммы. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex commissoria (2-12).

Коренным отличием от фидуции данного способа обеспечения является отсутствие перехода права собственности к обеспеченной стороне до момента, когда должник должен был исполнить обеспеченное обязательство. В отличие же от обычного залога (пигнуса), при котором залогодержатель в случае неисполнения должником основного обязательства имеет только право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами обеспечивающей стороны, при коммиссории при аналогичных обстоятельствах обеспеченная сторона получает право собственности на обеспечивающее имущество.

Как и фидуция, коммиссория была фактически возрождена в современной практике российских банков. Для ее закрепления в большинстве случаев используются договоры продажи имущества под отменительным либо отлагательным условием (п.1 и п.2 ст.157 ГК РФ) в рамках следующих правовых конструкций:

1) Заключается два договора:

- кредитный договор (либо договор займа, если кредитором выступает не кредитная организация);

- договор купли-продажи имущества под отменительным условием, которым является факт возврата заемщиком кредита (займа) с процентами в установленный срок.

В случае надлежащего выполнения заемщиком обязательств по кредитному договору (договору займа) договор купли-продажи не вступает в силу. В противном случае, кредитор вправе требовать передачи в собственность имущества, указанного в договоре купли-продажи.

2) Заключается договор купли-продажи обеспечивающего имущества под отлагательным условием, которым является возможность продавца до определенного срока отказаться от совершения сделки, возвратив покупателю полученный аванс, а также уплатив при этом плату за пользование денежными средствами из расчета определенной в договоре процентной ставки. При этом право истребования обеспечивающего имущества возникает у обеспеченной стороны после истечения срока, до которого должник должен был исполнить, но не исполнил обеспеченное обязательство (в частности, не возвратил денежные средства с процентами).

В отличие от рассмотренной выше аналогичной конструкции при сделках, закрепляющих фидуцию, в данном случае право собственности не переходит к покупателю вплоть до момента наступления отлагательного условия (либо иного момента, определенного договором).

При любой из приведенных выше конструкций, если предметом обеспечения является недвижимое имущество и одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности (п.3 ст.551 ГК РФ, п.1 ст.16 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

При использовании данного способа обеспечения необходимо учитывать приведенные выше особенности совершения договора купли-продажи, если его предметом является недвижимое имущество.

В иных ситуациях (например, когда обеспечивающим предметом является легковые автомобили, ценные бумаги и иное движимое имущество) данный способ обеспечения во многих случаях целесообразно подкрепить передачей на хранение обеспечивающего предмета (предметов) либо обеспеченной стороне, либо указанному ей хранителю.

Исходя из этих критериев выделим:

- коммиссорию с переходом права владения к обеспеченной стороне;

- коммиссорию без перехода права владения к обеспеченной стороне.

При закреплении данных видов коммиссориальных сделок в современных договорных правоотношениях российских предприятий можно, в частности, встретить следующие конструкции (далее рассмотрены примеры, когда сторонами применялся договор под отменительным условием):

1) При коммиссориальной сделке с переходом права владения к обеспеченной стороне с применением договора купли-продажи под отменительным условием, закрепляется обязанность должника передать обеспечивающее имущество непосредственно после подписания договора обеспеченной стороне либо, по договоренности с ней, третьей стороне на ответственное хранение. При этом договор в соответствии с положениями ст. 491 ГК РФ содержит условие о том, что право собственности на передаваемое имущество сохраняется за продавцом (обеспечивающей стороной) до определенной календарной даты, которая обычно совпадает с датой, когда заем должен быть возращен кредитору согласно договора (или даты исполнения должником иного договорного обязательства, если сделка служит обеспечением незаемного обязательства). Данное условие договора влечет за собой запрет для обеспечивающей стороны отчуждать заложенное имущество или распоряжаться им иным образом до перехода права собственности, если иное не будет предусмотрено законом или договором.

2) При коммиссориальной сделке без перехода права владения к обеспеченной стороне может заключаться договор купли-продажи под отменительным условием, во исполнении которого обеспечивающая сторона должна передать обеспечивающее имущество обеспеченной стороне после наступления даты, до которой должно произойти отметительное условие (если, конечно, обстоятельства, которые стороны определили в качестве отменительного условия не произошли). Представляется целесообразным в обеспечивающей сделке предусмотреть следующий механизм: обеспечивающая сторона передает обеспечивающее имущество на хранение третьему лица непосредственного после заключения данного договора с выдачей хранителем складского свидетельства (простого или двойного), которое, в свою очередь, подлежит передаче обеспеченной стороне (о хранении имущества залоговым хранителем см. параграф настоящей работы "Передача заложенного имущества третьему лицу").

Как и при фидуции при оформлении коммиссории обеспечивающей стороне целесообразно настаивать на закрепление в договоре ее права на выкуп обеспечивающего имущества в течение определенного времени с момента перехода права собственности к обеспеченной стороне. Кроме того, на законодательном уровне необходимо закрепить, что данный вид обеспечения следует за вещью даже в случае отчуждения ее третьим лицам (по аналогии с обычным залогом - пигнусом).

Как и в случае с фидуцией, Л.А. Кассо отмечал, что в классическом (древнеримском) понимании lex commissoria "требование не поглощается вещным обеспечением", то есть риск случайной гибели или повреждения обеспечивающего имущества возлагался на обеспечивающую сторону (2-13). Можно отметить, что так как при рассмотренных выше комиссориальных правовых конструкциях право собственности сохраняется за обеспечивающей стороной, то на ней, по общему правилу, лежит риск случайной гибели и случайного повреждения имущества (ст.211 ГК РФ). Таким образом, приведенные выше конструкции позволяют обеспечить максимально приближение к классическому пониманию института коммиссории.

В то же время, анализируя коммиссорию в Древнем Риме, И.С. Розенталь указывал, что условие о том, что залог поступает в пользу кредитора оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г.н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия. До издания данного указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора; это мотивировалось соображениями милосердия - pietatis intuitu (2-14).

2.2.3. Пигнус (обычный залог и заклад)

Данный вид залоговых правоотношений получил наибольшее закрепление в гражданском праве России. Более того, как уже указывалось выше, параграф 3 гл. 23 ГК РФ, который называется "залог", посвящен именно этому правовому институту. Но в настоящей работе термин "залог" используется в широком смысле и охватывает все возможные дополнительные правоотношения, возникающие в отношении обеспечивающего имущества в целях обеспечения основных (обеспеченных) обязательств. Поэтому с целью избежания путаницы, в настоящей работе данная разновидность залогового обеспечения обозначается термином "пигнус", который, в свою очередь, включает в себя обычный залог (если предмет залога остается у залогодателя) и заклад (если предмет залога передается залогодержателю). Первоначально в римском праве для разделения между этими понятиями использовались термины ипотека (hypothecam) и пигнус (pignus), соответственно. Так в Дигестах, книги 13, титул 7, фрагмент 9, параграф 2 говорилось: "О "пигнус" в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору (2-15). Интересно, отметить, что такое деление осталось в настоящее время, например, в гражданском праве Республики Казахстан. М.К. Сулейменов и Е.Б. Осипов, комментируя соответствующие положения казахстанского законодательства, указывают, что квалифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога (2-16).

Однако вернемся к терминам древнеримского права. В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово pignus нередко отождествлялось со словом hypotheca, поэтому слово pignus перестало означать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. При этом источники часто говорят о pignus в двух смыслах: с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum - залог без передачи заложенной вещи кредитору (2-17). Именно в этом значении будут использоваться данные термины в дальнейшем.

Если иное не предусмотрено договором, заложенное имущество остается у залогодателя (п.1 ст.338 ГК РФ). Таким образом, по умолчанию устанавливается обычный залог. Для введения заклада необходимо дополнительно предусмотреть его в договоре. Исключением являются случаи, когда:

- предметом залога является недвижимое имущество, а также при залоге товаров в обороте. В этих случаях, предмет залога в любом случае остается у залогодателя;

- при залоге вещей в ломбарде, при котором закладываемое имущество в любом случае передается ломбарду (п.3 ст.358 ГК РФ).

Разграничение обычного залога и заклада имеет значение для определения момента возникновения залога. Так право залога при обычном залоге возникает с момента заключения договора. В то время как аналогичное право при закладе возникает с момента передачи обеспечивающего имущества (п.1 ст.341 ГК РФ).

Пигнусу, как способу обеспечения исполнения договорных обязательств, уделяется довольно много внимания в современной правовой литературе России, поэтому особо останавливаться на нем в данной работе представляется нецелесообразным, тем более что некоторые особенности механизма залогового обеспечения, присущие пигнусу, рассмотрены далее.

2. 3. Особенности некоторых залоговых правовых институтов

2.3.1. Твердый залог

Данный способ принято считать одним из наиболее надежных среди разновидностей залогового обеспечения, но он может быть применен только, когда предметом залога выступает движимое имущество. При ипотеке действует правило, что залогодатель сохраняет право пользования заложенным имуществом и вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Условия договора, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны (ст.29 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) ".

Если же предметом залога является движимое имущество и залогодержатель не может (по различным причина) хранить его у себя, он вправе оставить заложенное имущество у залогодателя под замком и печатью (п.2 ст.338 ГК РФ). Конечно, данный способ обеспечения возможен только с согласия залогодателя, которому во многих случаях с практической точки зрения не только не выгодно изымать закладываемое имущество, например, из производственного процесса, но также при этом занимать для его хранения свою территорию.

Если предметом залога служит оборудование и иные предметы, необходимые залогодателю в повседневной деятельности, возможно использование разновидности твердого залога, предусматривающего наложение на предмет залога знаков, свидетельствующих о залоге (например, наклеек, отметок, пломб и т.п.), но с возможностью использования данного имущества залогодателем. Данный механизм, во-первых, индивидуализирует имущество залогодателя, служащее предметом залога, и позволит избежать споров в данной области, и, во-вторых, в случае попытки отчуждения либо иного распоряжения данным имуществом залогодателем может уберечь потенциального получателя (покупателя, арендатора, последующего залогодержателя и т.п.) от приемки имущества, обремененного залогом.

Отметим, что применение механизмов твердого залога возможно только, если он предусмотрен условиями обеспечивающей сделки. В противном случае, залогодержатель не вправе без согласия залогодателя наложить на заложенное имущество знаки, свидетельствующие о залоге.

Очевидно также, что правовые механизмы твердого залога будут эффективны при фидуции и коммиссории. По всей видимости, в целях единообразного разделения данных видов обеспечения будет удобно применять термины "твердый пигнус", "твердая фидуция" и "твердая коммиссория".

2.3.2. Передача заложенного имущества третьему лицу

В интересах обеих сторон в некоторых случаях целесообразно передать закладываемое движимое имущество на хранение третьему лицу. Назовем его залоговым хранителем.

Профессиональную деятельность по залоговому хранению (по аналогии с деятельностью таможенного склада, регламентируемой таможенным законодательством) можно отнести к категории новых возможных для российского рынка видов коммерческой деятельности. Данный вид деятельности может сопровождаться комплексом дополнительных услуг, например, по оказанию содействия в обращении взыскания на предмет залога (организации аукционов и т.п.), оценке залогового имущества, оказанию консультационных и юридических услуг и др.

В любом случае представляется целесообразным несколько ограничить права залогового хранителя по сравнению с хранителем имущества, не являющего предметом залога, а также ввести ряд его дополнительных обязательств.

Так в интересах сторон воспользоваться диспозитивностью п.2 ст.899 ГК РФ и закрепить в договоре хранения условие о запрете продажи хранителем предмета залога, переданного на хранение, при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять вещи обратно либо, хотя бы установить срок, по истечении которого хранитель вправе воспользоваться данным правом.

Извещаться же о дополнительных расходах, например, предусмотренные ст. 898 или ст. 910 ГК РФ, должен не только товаровладелец, то есть обеспечивающая сторона (как это предусмотрено действующим законодательством), но и обеспеченная сторона. Если иное не будет определено условиями обеспечивающей сделки, бремя компенсации данных расходов, а также риск утраты и повреждения имущества, будет нести обеспечивающая сторона. Данное правило следует из п.3 ст.338 ГК РФ, согласно которому предмет залога, переданный на время во владение третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

Действующий ГК РФ не указывает на возможность хранения недвижимого имущества, хотя и не запрещает его. Поэтому представляется целесообразным ввести правовой институт залогового хранителя недвижимого имущества, у которого:

-  во-первых, хранятся все документы, касающиеся предмета ипотеки, и его наименование (имя) должны быть занесены в государственный реестр недвижимого имущества (по соглашению сторон либо по решению суда, в зависимости от того ободное ли было решение о назначении хранителя);

-  во-вторых, он следить за надлежащим состоянием предмета ипотеки и, при необходимости, принимает меры по его сохранности;

-  и, наконец, хранитель вправе выступать в роли своеобразного договорного ревизора, которые контролирует надлежащее исполнение договорных условий сторонами обеспечивающей сделки.

В настоящее время профессиональный залоговый хранитель движимого имущества должен руководствоваться, в частности, положениями параграфа 2 главы 47 ГК РФ (Хранение на товарном складе). Так при получении предмета залога от залогодержателя он должен выдать один из следующих документов (ст.912 ГК РФ):

- двойное складское свидетельство;

- простое складское свидетельство;

- складскую квитанцию.

Перечень обязательных реквизитов двойного складского свидетельства и простого складского свидетельства приведен в ст.913 ГК РФ и ст. 917 ГК РФ. Данные документы, а также каждая из частей двойного складского свидетельства (складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта) ), являются ценными бумагами (п.3 ст.912 ГК РФ). Предание статуса ценных бумаг данным документам безусловно дает сторонам инструмент более гибкого оформления своих правоотношений. Однако применение их на практике может быть сопряжено с некоторыми трудностями. Рассмотрим их более подробно.

Согласно, п.3 ст. 914 ГК РФ держатель залогового свидетельства, иной, чем держатель складского свидетельства, имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. То есть варрант заменяет собой договор залога и на правоотношения сторон (залогодателя и залогодержателя) в данном случае правила о форме договора залога, закрепленные в ст.399 ГК РФ, не распространяются. В остальном же стороны руководствуются требованиями параграфа 3 гл.23 ГК РФ, в частности, обращение взыскания на переданное на хранение залогодателем движимое имущество возможно, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем, по решению суда (п.2 ст.349 ГК РФ). При этом реализация (продажа) заложенного имущества производится только путем продажи с публичных торгов (п.1 ст.350 ГК РФ).

Однако законодатель не предусмотрел обязанность хранителя выдать хранящийся у него товар новому владельцу, что может создать для него определенные трудности (согласно ст.916 ГК РФ товарный склад выдает товар только в обмен либо на складское и залоговое свидетельства вместе, либо на складское свидетельство и квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству). Без сомнения, новый владелец может, в том числе в судебном порядке, истребовать обе части двойного складского свидетельства у их обладателей. Но в существующей системе судопроизводства перспектива ведение трех процессов (даже одновременных) резко снижает эффективность данного механизма обеспечения и уменьшает стоимость предмета залога, на который обращается взыскание, что ни в интересах ни одной из сторон залоговой сделки.

Для исключения данных трудностей в интересах залогодержателя требовать включение в договор условия о передаче залогодателем складского свидетельства в депозит нотариуса. Такая передача производится нотариусом по месту исполнения обязательств (ст. 87 Основ законодательства РФ о нотариате). Возврат складского свидетельства залогодателю в данном случае возможен только по письменному согласию залогодержателя или по решению суда.

Другим вариантом облегчения обращения взыскания на предмет залога может быть закрепление следующего договорного механизма обеспечения.

Обеспечивающая сторона сдает на хранение обеспечивающее имущество, получив которое хранитель выдает простое складское свидетельство, являющееся ценной бумагой на предъявителя (ст.917 ГК РФ). Именно имущественное право, удостоверенное данной ценной бумагой, и будет предметом залога. В соответствии с п.4 ст.338 ГК РФ простое складское свидетельство передается залогодержателю либо в депозит нотариуса. В дальнейшем в случае невыполнения должником условий обеспеченного обязательства предметом продажи с публичных торгов будет простое складское свидетельство, получив которое выигравшее торги лицо вправе предъявить его хранителю для получения имущества, служащее обеспечением. Привлекательность данного правового механизма по сравнению с предыдущим очевидна.

Относительно иных аспектов хранения у третьих лиц необходимо отметить следующее:

- На взгляд автора, безосновательным является предусмотренное п.2 ст. 914 ГК РФ императивное правило, закрепляющее право держателя складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, распоряжаться товаром. Данное правило противоречит общему правилу о запрете залогодателя распоряжаться товаром без согласия залогодержателя (п.2 ст. 346 ГК РФ).

- Стороны могут договориться о передаче обеспечивающего имущества на хранение с обезличиванием (ст.890 ГК РФ) либо с правом хранителя распоряжаться этим имуществом (ст. 918 ГК РФ). В подтверждение принятия имущества хранитель выдает простое складское свидетельство, имущественные права закрепленные которым и будут предметом залога.

- В ряде случаев целесообразно обратиться к услугам залогового хранителя также сторонам договором фидуции и комиссории.

- И, наконец, воспользоваться услугами профессионального хранителя стороны залоговой сделки могут воспользоваться, например, при наличии спора относительно действительности обеспечивающих договоров. При данных обстоятельствах они могут прийти к соглашению о передаче предмета залога на хранение до разрешения спора (договорной секвестр). При отсутствии согласия о договорном секвестре истец вправе подать в суд, в котором рассматривается спор, ходатайство об обеспечении иска в виде наложения ареста на предмет залога (ст. 76 АПК РФ, ст. 134 ГПК РФ) с передачей его на хранение в порядке судебного секвестра (п.2 ст.926 ГК РФ).

2.3.3. Залог недвижимого имущества (ипотека)

Недвижимое имущество (особенно земля) представляет большую ценность с точки зрения хозяйственного оборота, а также имеет большое значение в жизни и деятельности физических и юридических лиц. Поэтому законодатели с древних времен устанавливали особые правовые режимы данных объектов права.

В настоящее время можно выделить следующие основные характерные особенности сделок по залогу недвижимости:

1. В первую очередь необходимо указать требования к форме договора и его регистрации. Согласно п.2 ст. 339 ГК РФ и ст. 10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости") " договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации.

Статья 9 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " устанавливает дополнительные требования к содержанию договора залога помимо, предусмотренных ст.339 ГК РФ. Так предмет ипотеки должен быть определен указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Кроме того, в договоре должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество зарегистрировавшее это залогодателя.

В отношении же обеспеченного обязательства в договоре об ипотеке должны быть указаны стороны договора, дата и место его заключения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п.2 ст. 10 Федерального залога "Об ипотеке (залоге недвижимости) " по месту нахождения имущества, являющего предметом ипотеки (п.2 ст.19 там же). Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (п.5 ст.20 там же).

Соответственно, права залогодержателя на имущество, заложенное по этому договору (право залога), возникает с момента заключения (государственной регистрации) договора об ипотеке, а если обеспечиваемое залогом обязательство возникло позднее - с момента возникновения этого обязательства (п.1 ст.11 там же).

Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована (п.2 ст.22 там же). Изменения и дополнения в договор об ипотеке также должны быть удостоверены нотариально (ст.452 ГК РФ). Наконец, важно отметить публичный характер государственной регистрации ипотеки (ст. 26 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) "), что позволяет любому заинтересованному лицу получить в государственном органе, осуществляющем регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего недвижимого имущества. Данное право венчает правовой институт государственной регистрации ипотеки и определяет одну из основных целей, для которой он создан - обеспечение открытости и достоверности сведений об обременении объектов недвижимого имущества.

2. В императивном порядке установлено, что имущество, на которое установлена ипотека не передается залогодержателю (п.1 ст.338 ГК РФ). Залогодатель сохраняет право владения и пользования этим имуществом, в том числе он вправе использовать заложенную недвижимость по назначению. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны (п.1 ст.29 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ".

3.Несомненно, вместе с залогом зданий или сооружений должен решаться вопрос о земельном участке, на котором они расположены.

Пункт 3 ст. 340 ГК РФ и ст.69 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости") закрепляют императивное правило о том, что ипотека здания и сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо той части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды земельного участка или его соответствующей части. При этом необходимо учитывать, что ипотека права аренды земельного участка допускается только с согласия собственника либо лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещается отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п.2 ст.335 ГК РФ).

Остается открытым вопрос о залоге части здания или сооружения (например, офисного помещения расположенного на одном из этажей многоэтажного нежилого помещения). При ответе на данный вопрос необходимо отметить, что пп.2 п.1 ст.5 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " разделяет понятия предприятия, здания, сооружения от иных видов недвижимого имущества. Таким образом, часть здания или сооружения можно отнести к иным видам недвижимости, на которые не распространяются указанные выше требования об ипотеке земельного участка вместе с ипотекой здания и сооружения.

Для решения споров в рассматриваемой области гражданского права представляются весьма актуальными разъяснения, данные в п.45 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 года № 6/8, суть которых сводится к следующему: правила, указанные в п.3 ст. 340 ГК РФ, подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании пункта 3 статьи 340 Кодекса. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок, должны определяться, исходя из статьи 37 Земельного кодекса РФ, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.

В подтверждение данного вывода можно привести также п.2 ст. 13 Федерального закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", согласно которого государственная регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки, аренды и иной сделки с объектов недвижимости возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав.

Иначе решается вопрос, когда закладывается земельный участок, на котором находится знание или сооружение. Если договором не установлено иное, право залога земельного участка не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения (ст.64 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ". В этом случае, при обращении взыскания на земельный участок, залогодатель сохраняет право на находящиеся на нем здания и сооружения и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая необходима для использования здания и сооружения в соответствии с его назначением. Более того, если иное не будет предусмотрено договором, на земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе возводить в установленном порядке здания и сооружения. Исключения п.2 ст.65 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " предусмотрены только для случаев, когда права залогодержателя удостоверены закладной. Требовать распространения ипотеки на возводимые залогодателем земельного участка здания и сооружения залогодержатель, по общему правилу, вправе только, если их возведение влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка.

Таким образом, залогодержателю необходимо быть весьма осторожным при приеме в качестве залога земельных участков и в договоре максимально ограничить права залогодателя. В противном случае, залогодержатель может получить гораздо меньше того, на что он рассчитывал.

4. Свои особенности присущи также для процедур обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Так, по общему правилу, требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества только по решению суда. Единственное исключение сделано для случаев, когда после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение было нотариально удостоверено (п.1 ст.349 ГК РФ). Однако из данного правила есть целый ряд исключений. Так в дополнение к случаям, перечисленным в п.3 ст.349 ГК РФ, п.2 ст. 55 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " указывает, что исключается внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, если:

- предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

- предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласие в письменной или иной установленной федеральном законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Если имущество является предметом ипотеки по нескольким договорам, то соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодателей по предшествующим договорам об ипотеке.

В случае, когда основное обязательство подлежит исполнению периодическими платежами, то согласно ст. 50 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " обращение взыскания на заложенное имущество допускается только при систематическом нарушении сроков внесения платежей (более 3 раз в течение 12 месяцев). Иное может быть предусмотрено договором об ипотеке.

Важно отметить, что Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости) " по сравнению с п.2 ст. 350 ГК РФ ограничивает случаи, при которых залогодатель вправе просить суд об отсрочке реализации заложенного имущества до одного года (п.3 ст.54), оставив такую возможность при наличии уважительных причин только в следующих случаях:

а) залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

б) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

При этом отсрочка реализации имущества не допускается, если:

- она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

- в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

Регламентируя процедуры проведения публичных торгов при обращении взыскания на предмет ипотеки Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " устанавливает следующие требования:

а) торги проводятся по месту нахождения имущества;

б) извещение о проведение публичных торгов должно быть опубликовано не позднее, чем за месяц до их проведения;

в) извещение должно быть опубликовано в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации;

г) желающие принять участие в торгах вносят задаток (до 5 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества);

д) лицо, выигравшее публичные торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести покупную цену;

е) если публичные торги признаны несостоявшимися, то в течение 10 дней вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной цене;

ж) при отсутствии соглашения, указанного в предыдущем абзаце, в течение месяца после первых торгов проводятся повторные публичные торги, начальная цена заложенного имущества на которых снижается на 15 процентов;

з) если повторные торги признаны несостоявшимися, то залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах (что соответствует общему правилу, закрепленному в ст.350 ГК РФ, согласно которому размер скидки составляет до 10 процентов от начальной продажной цены на повторных торгах);

и) распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, производится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание было обращено во внесудебном порядке - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком взыскании (ст.61).

5.Обращение взыскания на заложенные земельные участки и их реализация также имеют ряд особенностей. Так на участок, который приобретен при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, распространяются правила о разрешенном использовании. Лицо, приобретающее участок в указанном выше порядке, имеет право менять его назначение только в случаях, установленных земельным законодательством, или в установленном им порядке. При этом при проведении торгов должны соблюдаться предусмотренные законодательством ограничения относительно круга лиц, которые могут приобретать такие участки (ст. 68 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) ").

6. В отличие, от общего правила, закрепленного в ст. 346 ГК РФ, ст. 40 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " в диспозитивном порядке наделяет залогодателя правом без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом представлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут), то только при следующих условиях:

- срок, на который имущество представляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

- имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

7. О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирована обеспечивающая сделка, независимо от основания прекращения ипотеки (п.2 ст. 352).

2.3.4. Закладная

Действующее российское гражданское законодательство под закладной понимает ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца:

- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;

- право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Необходимо отметить, что выдача закладной предусматривается только при залоге недвижимости. При этом Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " довольно подробно регламентирует порядок составления, выдачи и изменения закладной (ст.13), требования к ее содержанию (ст.14) и нотариальному заверению (ст.10), порядок регистрации владельцев закладной (ст.16), процедуру осуществления прав по закладной и исполнения обеспеченного обязательства (ст.17), передачу прав по закладной (ст.48) и залог закладной (ст.49).

Анализировать правила, закрепленные законодателем в данном нормативном акте, не входит в задачи данной работы, поэтому остановимся только на наиболее примечательных правовых нормах.

Во-первых, трудно объяснить запрет законодателя, содержащийся в п.4 ст.13 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ", на составление и выдачу закладной, например, если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс (какого-либо объяснения данному запрету найти не удалось, более того, с практической точки зрения он неоправданно сдерживает использование в хозяйственном обороте предприятия, как имущественного комплекса);

2) предметом ипотеки являются земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, а также леса (в данной случае запрет лишен практической целесообразности, так как залог сельскохозяйственных земель и земель лесного фонда и без того в подавляющем большинстве случаев не допускается (см. ст. 63 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) и ст. 12 Лесного кодекса, соответственно);

3) предметом залога является право аренды имущества, перечисленного в предыдущих двух пунктах (к данному пункту применимы указанные выше замечания);

4) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент (данный запрет также лишен практической целесообразности, так как, по общему правилу, закрепленному в п.1 ст. 339 ГК РФ, размер обеспечиваемого обязательства относится к существенным условиям договора залога, без соблюдения которого договор будет считаться незаключенным (ст. 432 ГК РФ) ).

В то же время нельзя не признать оправданным запрещение на заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной (п.5 ст.43 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ").

Во-вторых, нельзя не обметить закрепленное в п.4 ст.14 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " правило приоритета при коллизии положений закладной и договора об ипотеке или договора, обязательство из которого обеспечено ипотекой. Данное правило гласит, что при несоответствии закладной указанным выше договорам верным считается содержание закладной, но только, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

В-третьих, несмотря на то, что закладная является именной ценной бумагой, закрепляющей наравне с договором об ипотеке обременение недвижимого имущества в виде залога, регистрация ее нового владельца (после передачи прав по закладной) в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество является правом данного лица, а не обязанностью (п.1 ст.16 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) "). Однако отказ от реализации данного права влечет неблагоприятные последствия для нового владельца закладной. Например, обязанность должника по выплате новому владельцу закладной промежуточных платежей в рамках основного обязательства, обеспеченного ипотекой, возникает только после получения от него письменного уведомления о регистрации последнего в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра.

Таким образом, не зарегистрировавшийся в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество владелец закладной несет риск неблагоприятных последствий, вызванных не уведомлением или ненадлежащим уведомлением должника (п.3 ст. 382 ГК РФ). При этом исполнение должником обязательства последнему известному ему владельцу закладной признается исполнением надлежащему кредитору.

В-четвертых, Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости) " выделяет следующие способы смены владельца закладной:

а) договорная передача прав по закладной путем совершения на ней предыдущим владельцем закладной передаточной записи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу (п.1 ст.48). При этом бланковые передаточные надписи (без указания имени лица, которому передаются права по закладной) считаются ничтожными;

б) продажа закладной ее залогодержателем, на имя которого была сделана ипотечным залогодержателем специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (абз.2 п.3 ст.16, п.4 ст.49). Передаточная надпись на закладной в данном случае совершается залогодержателем закладной;

в) передача прав по закладной в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования (абз.3 п.3 ст.16);

г) признание прав по закладной за заявителем по решению суда (абз.4 п.3 ст.16).

Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной (п.5 ст.47).

В-пятых, п.5 ст.17 указанного выше Закона вводит весьма примечательное ограничение способов исполнения обеспеченных ипотекой обязательств, удостоверенных закладной. Так, если при залоге закладной она передается в депозит нотариусу, то должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса. Данное правило заслуживает внимания, так как в правоотношениях по залогу закладной должник может не участвовать, то есть он может и не знать, что данная ценная бумага передана в депозит нотариуса. Таким образом, закон практически устанавливает для должника (третьего лица, не являющегося стороной договора залога закладной) дополнительные обязанности, не закрепляя необходимости по его извещению участниками сделки залога закладной. Не установлена обязанность по извещению должника также в отношении нотариуса, принявшего закладную в депозит (по общему правилу, нотариус извещает только кредитора при исполнении обязательств должником - ст. 327 ГК РФ, ст.87 Основ законодательства РФ о нотариате, п.145 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР, утверждена приказом Министра юстиции РСФСР от 06.01.1987 № 01/16-01).

То есть добросовестный должник, перечисливший в счет погашения своей задолженности определенную сумму владельцу закладной, может быть признан не исполнившим надлежащим образом свои обязательства, в том числе в случаях, когда кредитор по каким-либо причинам не известил должника о передаче закладной в депозит нотариуса. То есть фактически риск неблагоприятных последствий при "забывчивости" кредитора закон возлагает на добросовестного должника, что представляется недопустимым.

Единственным выходом, защищающим должника от возможности попасть в указанную выше ситуацию, является предъявление им непосредственно перед исполнением платежа требования о предъявлении получателем платежа закладной (в соответствии со ст.312 ГК РФ). Однако законодатель сам установил запрет на предъявление таких требований при промежуточных платежах (п.2 ст.16 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ").

Налицо, очередной правовой тупик, возникший из-за недостаточной проработанности законодательного акта. Для его ликвидации можно, например, закрепить в п.5 ст.17 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " обязанность владельца закладной по извещению должника о передаче данной ценной бумаги в депозит нотариуса (с обязательным указанием расчетного счета данного нотариуса).

В-шестых, представляется, что законодатель необоснованно наделил недобросовестного должника по закладной правом отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, когда судом принят к рассмотрению иск о признании недействительным уступки прав по данной закладной. Сомнительным необходимо признать именно указание юридического факта, служащего в соответствии с законом основанием для такого отказа. Так при соблюдении процессуальных требований указанный выше иск должен быть принят судом к рассмотрению практически в любом случае. Длительность судебных процедур общеизвестна, что дает основание недобросовестному должнику использовать указанные выше права с целью затягивания сроков надлежащего исполнения своих обязательств.

Более целесообразным представляется закрепление в законе права на отказ обязанного по закладной лица от исполнения указанных в ней обязанностей в отношении незаконного владельца, предъявившего данные требования, в случаях, когда судебное решение о признании недействительности уступки прав по закладной уже вступило в силу. Что вполне соответствует презумпции добросовестности владельца закладной, у которых находится данная ценная бумага, пока не доказано обратное.

Для защиты же интересов добросовестного владельца закладной при подаче им иска о признании недействительной уступки прав по данной закладной (для чего, по всей видимости, и задумывалась рассматриваемая выше правовая норма) можно воспользоваться правовыми механизмами, закрепленными в процессуальном законодательстве, в частности, предусматривающем правовой институт обеспечения иска (гл. 7 АПК РФ, гл. 13 ГПК РСФСР). Так при рассматриваемых обстоятельствах в качестве меры по обеспечению иска может быть применено запрещение другим лицам (к которым в данном случае относится и должник) совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (в частности, исполнять предусмотренные закладной обязательства) (пп.3 п.1 ст.76 АПК РФ; пп.3 п.1 ст.134 ГПК РСФСР).

В-седьмых, в отличие от общего правила, закрепленного в п.2 ст. 346 ГК РФ и п.1 ст.37 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ", п.2 ст. 37 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " устанавливает, что в случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается только, если право на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. Несмотря на одинаковый общий смысл данных правовых норм в части указания на дополнительные документы, закрепляющие право залогодателя на отчуждение предмета залога, необходимо выделить их различия. В первом случае устанавливается презумпция отсутствия права залогодателя на отчуждение предмета залога, если иное не предусмотрено законом или договором. Во втором же случае, вводится презумпция отсутствия данного права, если иное не предусмотрено закладной.

В-восьмых, нельзя обойти вниманием порядок удовлетворения требований кредиторов при обращении взыскания на предмет ипотеки в случае, когда сама закладная является предметом залога. Согласно положениям Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " вырученные залогодержателем закладной (которому переданы или на которого судом переведены права по закладной) в результате реализации предмета ипотеки денежные средств распределяются в следующем порядке:

- в первую очередь, из них удерживаются суммы, необходимые для покрытия расходов, возникших в связи с обращением взыскания на предмет ипотеки и его реализацией (ст.61);

- во вторую очередь, они направляются на погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной (п.3 ст.49);

- оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающего ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной (п.3 ст.49);

- наконец, остаток распределяется между другими кредиторам залогодателя и самим залогодателем (ст.61).

Распределение проводится органом, осуществившим исполнение судебного решения, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания, с соблюдением правил ст. 319, п.1 ст.334 и п.4. и 6 ст.350 ГК РФ, а также ст.46 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (при этом необходимо помнить, что последующий залог, предусматривающий составление и выдачу закладной не допускается (п.5 ст.43 там же) ).

Можно отметить, что в данном случае ипотечный залогодатель оказывается в невыгодном положении по сравнению с ситуацией, когда закладная не была бы выдана и в последующем не была бы заложена. Так, по общему правилу, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю (п.6 ст. 350 ГК РФ). При залоге же закладной, предмет ипотеки служит обеспечением двух практически не связанных между собой обязательств: обязательств должника перед ипотечным залогодержателем и обязательств владельца закладной перед залогодержателем закладной. Причем на обеспечение второго обязательства залогодатель согласия не давал (по крайне мере, действующее законодательство не содержит требования к владельцу закладной о предварительном получении такого согласия от ипотечного залогодателя перед заключением сделки по залогу закладной).

Таким образом, при нарушении должником условий исполнения основного обязательства вырученная от реализации предмета ипотеки сумма направляется на погашение двух несвязанных между собой обязательств (вместо одного обязательства должника перед залогодержателем при отсутствии залога закладной). Шанс получить разницу между денежной суммой, полученной от реализации предмета ипотеки, и размером обязательств основного должника для залогодателя резко уменьшается.

Для наглядности продемонстрируем формулу расчета суммы, подлежащей передаче ипотечному залогодателю, которую можно вывести на основании п.3 ст. 49 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ":

ЗД = С - ОД - ОЗ

Где

ЗД - сумма, подлежащая перечислению ипотечному залогодателю;

С - сумма, вырученная реализации предмета ипотеки, и уменьшенная на расходы, необходимые для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на предмет ипотеки и его реализацией;

ОД - размер обязательств основного должника;

ОЗ - размер обязательств ипотечного залогодержателя перед залогодержателем закладной, удержанных последним.

Данный правовой перекос может свети к нулю усилия по внедрению в хозяйственном обороте дополнительного гибкого и нужного финансового инструмента - закладной. Более того, закрепленный в основании п.3 ст. 49 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " механизм распределения сумм, вырученных при реализации предмета ипотеки, представляется неправомерным и противоречащим ряду основных положений действующего гражданского законодательства.

Так согласно п.2 ст. 49 того же Закона при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 указанного Закона. В свою очередь п.2 ст.48 данного нормативного акта гласит, что передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству. При этом законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ее права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.

Таким образом, при рассматриваемых правоотношениях после совершения передаточной надписи права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству переходят к залогодержателю закладной, соответственно, именно в отношении него устанавливается долговые обязательства. Следовательно, долг по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой, в отношении ипотечного залогодержателя (то есть залогодателя закладной) при данных правоотношениях отсутствует. Поэтому закрепление в п.3 ст. 49 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " правила о перечисление каких-либо платежей в погашение долга, которого нет, вызывает недоумение.

В отличие от приведенной выше формулы приоритетной должна стать следующая формула:

ЗД = С - ОЗ (С-2)

(значения показателей те же, что и в предыдущей формуле).

Данная формула основана на общих правилах, закрепленных в п.5 и п.6 ст.350 ГК РФ. То есть, если значение ЗД получается отрицательным, то данную разницу вправе требовать ипотечный залогодержатель от ипотечного залогодателя (п.5 ст. 350 ГК РФ). Если же значение ЗД выходит положительным, то данную разницу должен перечислить ипотечный залогодержатель ипотечному залогодателю (п.6 ст. 350 ГК РФ).

То есть для того, чтобы разобраться в сложившихся правах и обязанностях необходимо четко дифференцировать правоотношения, вытекающие из закладной и из договора залога закладной.

Так при неисполнении залогодателем закладной обязательств, указанных в договоре залога закладной, залогодержатель закладной вправе требовать перевода на себя прав по закладной (п.2 ст. 49 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ") либо при наличии соответствующей записи продать закладную (п.4 ст.49 там же). Соответственно, в первом случае, обязательства, обеспеченные залогом закладной, если иное не будет определено соглашением сторон, прекратятся после перевода прав по закладной на ее залогодержателя (конечно, если в соответствии с условиями договора залога закладной стоимость закладной будет равна величине обеспеченного залогом закладной обязательства). Во втором же случае, если денежная сумма, вырученная от продажи закладной, превысит величину обязательств, обеспеченных залогом закладной, то разница подлежит перечислению залогодателю закладной, в противном случае, залогодержатель закладной вправе требовать уплаты разницы от залогодателя закладной. Иные правоотношения закрепляются самой закладной. При неисполнении должником обязательств, обеспеченных ипотекой по закладной, законный владелец закладной (в качестве которого может выступать также залогодержатель закладной после перевода на него прав по закладной) вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки денежные средства обращаются в погашении долга ипотечного залогодателя (а не ипотечного залогодержателя, как это определено п. 3 ст. 49 указанного выше Закона) перед владельцем закладной (а не перед залогодержателем закладной). Соответственно, оставшаяся сумма в соответствии со п.6 ст. 350 ГК РФ подлежит перечислению ипотечному залогодателю (а не ипотечному залогодержателю, как это определено п.3 ст.49 указанного выше Закона).

Действующая же редакция данной правовой нормы, как доказано выше, неосновательно ущемляет интересы ипотечного залогодателя (собственника недвижимого имущества).

Избежать данных неблагоприятных последствий возможно посредством внесения, как минимум, одного из следующих изменений в законодательство:

а) установления, что передача в залог закладной ее владельцем возможна только с согласия ипотечного залогодателя;

б) изменения правил распределения денежных сумм, вырученных от реализации предмета ипотеки, в соответствии с предложенным выше вариантом.

Наконец, в-девятых, отдельно необходимо рассмотреть в отношении закладной требования п.1 ст. 147 ГК РФ, согласно которого индоссанты отвечают солидарно с основным должником, выдавшим ценную бумагу. Каких-либо правовых оснований для неприменения данного правила в отношении закладной нет. Таким образом, законный владелец закладной при невыполнении должником обязательства, обеспеченного ипотекой, вправе не только обратить взыскание на предмет ипотеки, но и предъявить требование об исполнении основного обязательства любому из индоссантов.

Можно предположить, что данная перспектива отпугнет от приобретения данных ценных бумаг многих участников финансового рынка, пожелавших кредитовать владельца закладной под ее залог либо инвестировать денежные средства в приобретение закладной с целью дальнейшей ее перепродажи или иного использования (например, залога)

Для повышения привлекательности данных ценных бумаг можно закрепить следующие изменения в действующем законодательстве:

- предусмотреть возможность помещения владельцем закладной в передаточной надписи оговорку "без оборота на меня" либо иной аналогичной оговорки и тем самым убрать от него обратную ответственность по закладной (по аналогии с правилами проставления индоссамента на векселях);

- закрепление отсутствия солидарной ответственности индоссантов закладной, то есть закрепления для данных ценных бумаг исключения из общего правила, указанного в ст. 147 ГК РФ. Данное исключение вполне оправданно, так как право залога недвижимого имуществ выступает достаточным способом обеспечения основного обязательства, в связи с чем отсутствует необходимость закрепления солидарной ответственности индоссантов за неисполнение по этой ценной бумаге.

В заключение рассмотрения правового института закладной необходимо отметить, что действующее законодательство российской федерации предусматривает ее составление только при ипотеке, что представляется крайне недостаточным. Нет объективных экономических причин для запрета внедрения закладной также при залоге движимого имущества, что даст дополнительный финансовый инструмент хозяйственникам в России.

Однако согласно ст. 143 ГК РФ для признания документа ценной бумагой, он в качестве таковой должен быть указан в законе о ценных бумагах либо в установленном ими порядке отнесен к ценным бумагам. Таким образом, для возможности придания статуса ценной бумаги документу, удостоверяющему права залогодержателя при залоге движимого имущества, необходимо внесение соответствующих изменений в действующее гражданское законодательство России. При этом к закладной при залоге движимого имущества могут быть применены практически все положения, регулирующие правоотношения при закладной, составляемой в ходе ипотеки (конечно, с учетом приведенных выше замечаний).

До внесения данных изменений в законодательство передача прав по договору о залоге движимого имущества возможно только в форме цессии.

Практикам представляется будет интересен перечень видов закладных, отнесенных в соответствии с Методическими указаниями по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (утв. распоряжением ФКЦБ России от 26 февраля 1999 г. №195-р) с категории высокорискованных:

a. закладные, по которым залогодателями и должниками по обеспеченным ипотекой обязательствам выступают различные лица, за исключением случаев, когда в качестве залогодателей недвижимого имущества выступают Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования;

b. закладные, залогом недвижимого имущества по которым обеспечены не обязательства по возврату полученных кредитов (займов), а иные гражданско-правовые обязательства;

c. закладные, законными владельцами и отчуждателями которых являются физические лица;

d. закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны физические лица;

e. закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны юридические лица, которым законодательством Российской Федерации не предоставлено право осуществлять ипотечное кредитование;

f. закладные в отсутствие приложенных к ним договоров кредита и ипотеки, форма и содержание которых соответствуют требованиям гражданского законодательства РФ, а также законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним;

g. закладные, недвижимое имущество по которым принадлежит залогодателям на праве хозяйственного ведения;

h. закладные, недвижимое имущество по которым хотя и принадлежит залогодателям на праве собственности, но может являться предметом гражданско-правовых сделок только с согласия третьих лиц, в том числе с согласия уполномоченных государственных органов или органов местного самоуправления;

i. закладные, по которым заложенным является право аренды или иное право владения и пользования недвижимым имуществом;

j. закладные, по которым заложенными являются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания;

k. закладные, недвижимое имущество по которым находится в совместной (общей или долевой) собственности двух или более залогодателей;

l. закладные на жилые помещения (квартиры, индивидуальные жилые дома) без приложенных к ним справок о характеристике жилой площади, справок о количестве и составе зарегистрированных (прописанных) на жилой площади лиц, оформленных в надлежащем порядке документов о землеотводе, планов земельных участков, пообъектных выписок из реестров регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

2.3.5. Залог ценных бумаг

Вместе с попытками широкого внедрения ценных бумаг в хозяйственный оборот страны закономерно встал вопрос об особенностях их залога.

Проблема определения предмета залога при залоге ценной бумаги порождена самой ее правовой сущностью как объекта гражданского оборота. С одной стороны, ценная бумага сама по себе является объектом гражданских правоотношений. С другой - объектом данных отношений ценная бумага является только вследствие того, что закрепляет в себе (собой) имущественные права. Определение того, что собственно является предметом залога ценной бумаги - сама ценная бумага или удостоверенное ею право, является первой и, возможно, наиболее сложной теоретической проблемой, с решением которой неразрывно связаны и чисто практические юридические вопросы (2-18).

При решении данной проблемы будет исходить из позиции, указанной в частности, А.С. Звоницким: "Возможность заклада акций и процентных бумаг не подвергается спору ни в практике, ни в трудах наших юристов. … Как мы уже неоднократно упоминали, они служат объектами заклада не в качестве телесных движимых вещей, а в качестве прав, представителями которых они являются" (2-19). Н.О. Нерсесов, в свою очередь, по данной теме писал: "Ценные бумаги становятся таковыми вследствие права, заключающегося в документе. Бумага сама по себе не имеет ценности (не считая, понятно, материала); делается же ценной лишь благодаря тому праву, выражением которого она является" (2-20).

Указанная выше позиция представляется тем более верной в настоящее время при залоге бездокументарных ценных бумаг.

Известно, что ценные бумаги принято делить на:

- документарные;

- бездокументарные.

В первом случае, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление и передача которых возможны только при его предъявлении (ст.142 ГК РФ). При залоге документарных ценных бумаг действует закрепленное в п.4 ст. 338 ГК РФ диспозитивное правило о передаче данных документов залогодержателю либо в депозит нотариуса, если иное не предусмотрено договором. Последняя оговорка позволяет предположить возможность передачи заложенных документарных ценных бумаг по соглашению сторон, в частности, депозитарию, регистратору, банку или другому третьему лицу, если регулирующие его деятельность нормативные акты позволяют принимать ему на хранение ценные бумаги.

Бездокументарные же ценные бумаги не имеют вещной (бумажной) формы и существуют лишь в виде записей на счетах правообладателей. Относительно залога бездокументарных ценных бумаг необходимо оговориться, что данные эрзацы можно отнести к ценным бумагам лишь определенными оговорками. Как указывает М.И. Брагинский в отличие от документарной ценной бумаги их бездокументарные аналоги лишена вещно-правовых элементов, сохраняя лишь обязательственные элементы. По этой причине бездокументарные ценные бумаги могут стать предметом залога только в режиме, установленном для залога прав. Соответствующие отношения по сути дела сходны с теми, которые возникают при "залоге денежных средств, находящихся на расчетном счете", представляющем собой залог не вещи (денег), а "права на вещь" (права требовать выдачи той суммы, которая находится на счете должника в банке) (2-21).

Порядок регистрации прав залогодержателя в реестре именных ценных бумаг закрепляется в Положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденном Постановлением ФКЦБ от 02.10.1997 № 27. Данное положение, в частности, предусматривает обязательное открытие лицевого счета на залогодержателя и подачу залогового распоряжения с указанием регистратору о внесении в реестр записи о залоге или о прекращении залога.

Необходимо отметить, что сделки типа РЕПО, фактически закрепляющие фидуциариные правоотношения на фондовом рынке, до недавнего времени были практически единственным упоминанием о данном способе обеспечения в действующих российских нормативных актах (см. раздел настоящей работы "Фидуция").

Определение сделки РЕПО дал Центральный Банк РФ в Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ, от 18.06.1997 № 61. Согласно положениям данного документа сделка РЕПО - это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене.

Как указывается, например, в Основных направлениях единой государственной денежно-кредитной политики на 2000 года Центральный Банк РФ видит в сделках РЕПО на рынке межбанковского кредитования один из основных инструментов финансового рынка. По утверждению ЦБ РФ, мировой опыт показывает, что операции РЕПО являются наиболее действенным инструментом с точки зрения достижения оперативных целей денежно-кредитной политики. Таким образом, на сегодняшний день в России ценные бумаги являются одним из немногих объектов гражданских прав, использование которого в качестве предмета фидуциарных сделок (в форме сделок РЕПО) не вызывает практически ни у кого сомнений в действительности данных сделок.

При рассмотрении залога ценных бумаг нельзя обойти вниманием правовое регулирование залога векселей.

В соответствии со ст.19 Конвенции о единообразном законе о переводном и простом векселе векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из векселя, если индоссамент содержит оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог.

При этом установлено только одно ограничение по сравнению с обычным индоссатом: поставленный залогодержателем индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента, то есть он ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату (п.3 ст. 146 ГК РФ).

Таким образом, залоговый индоссат вправе непосредственно предъявлять требование о выплате, указанной в векселе суммы, без соблюдения процедур обращения взыскания на залоговое имущество (в частности, без обращения в суд и проведения публичных торгов). При этом обязательным для возникновение данного права презумируется наличие на векселе именно оговорки "валюта в залог" либо равнозначной оговорки. Составление же только договора залога признается недостаточным (п.8 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, приведенном в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 № 18). Представляется такая процедура удовлетворения требований обеспеченной стороны вполне оправданной, так как вексель представляет собой безусловное денежное обязательство и реализовывать его третьим лицам, если тем более срок оплаты по нему уже наступил, нецелесообразно. При погашении векселя основные обязательства должника перед кредитором уменьшаются соответственно на сумму, полученную по векселю (номинал векселя, номинал и проценты либо иное). Если полученная по векселю сумма больше суммы обеспеченного обязательства, то разница должна быть возвращена залогодателю.

Право на предъявление требования возникает у обеспеченной стороны только при наступлении соответствующих сроков, определенных в векселе. Если обеспеченное залогом векселя обязательство должником выполнено надлежащим образом, то обеспечивающее лицо вправе требовать возврата заложенной ценной бумаги. Однако возникает вопрос: посредством какого индоссамента такой возврат может быть оформлен и нужен ли вообще в данном случае индоссамент?

Представляется, что во избежание путаницы необходимо основываться на положениях ст.16 Конвенции о единообразном законе о переводном и простом векселе, согласно которой лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов.

При этом необходимо учитывать, что залоговый индоссат не становится собственником векселя (см. постановление Президиума ВАС РФ от 19.05.1998 №7688/97), а приобретает только право реализовать вексельное требование. То есть залогодатель, получивший вексель обратно от залогодержателя после исполнения обеспеченного обязательства остается его законным собственником и залоговый индоссамент фактически утрачивает силу. Соответственно, можно сделать вывод, что каких-либо дополнительных индоссаментов при возврате векселя залогодержателем залогодателю не требуется. Если же залог векселя оформлен только договором залога (в порядке параграфа 3 гл.23 ГК РФ) без совершении на векселе залогового индоссамента, то при обращении взыскания на него действует общее правило: если иное не определено договором, то требование залогодержателя удовлетворяются по решению суда (п.2 ст. 349 ГК РФ).

Интересно отметить, что в мировой практике в целях обеспечения более распространен не залоговый, а обычный индоссамент. При этой правовой конструкции залог векселя сопряжен с переходом правом собственности на него, что позволяет отнести данный вид обеспечения к разновидности фидуциарных сделок.

Два возможных варианта получения обеспечивающих сумм при неисполнении обеспеченного обязательства предусмотрено действующим законодательством РФ также в отношении другой ценной бумаги - закладной (см. параграф настоящей работы "Закладная").

1.В соответствии с п.1 ст. 49 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " закладная может быть заложена путем ее передачи залогодержателю в обеспечении обязательств по кредитному договору или иного обязательства. При неисполнении обеспеченного обязательства ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя передать ему свои права по закладной. Данная передача осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу.

2.Владельцем закладной при ее залоге может быть сделана на данной ценной бумаге специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю право по истечении определенного срока (по все видимости, данный срок будет совпадать со сроками обеспеченного обязательства) продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (п.4 ст. 49 там же). При данной форме передаточной надписи права владельца закладной к ее залогодержателю не переходят. По всей видимости, отношения сторон в данном случае аналогичны правоотношениям, возникающим при договоре комиссии, но с рядом дополнительных специфических условий. Кроме того, необходимо отметить, что для реализации закладной ее залогодержателем законодательство не содержит требование об обязательном проведении публичных торгов.

При залоге иных ценных бумаг (кроме векселя и закладной) действуют общие правила обращения взыскания на заложенное имущество. Хотя было бы целесообразным ввести возможность проставления залоговых индоссаментов или иных аналогичных надписей, в частности, при залоге любых ордерных ценных бумаг, в частности, содержащих денежные обязательства, например, облигаций, денежных и сберегательных сертификатов и т.п., что упростило бы процедуру обеспечивающих процедур с их использованием.

Интересное разъяснение дано Президиумом ВАС РФ в информационной письме от 21 апреля 1998 года № 33 касательно залога акций акционерного общества, эмитировавшего после заключения договора залога дополнительные акции. Несмотря на то, что для залогодержателя данный факт во многих случаях будет означать снижение рыночной стоимости предмета залога, Президиум ВАС РФ обоснованно указал, что эмиссия дополнительных акций не является основанием для изменения (увеличения) количества акций, ранее переданных владельцем в залог, если иное не вытекает из договора залога.

Свои особенности имеет также залог товарораспорядительных документов. Например, возникает вопрос о том, может ли товар, принятый на хранение, или груз, принятый к перевозке, быть заложен по самостоятельному договору, отличному от договора залога соответствующего товарораспорядительного документа. При ответе на данный вопрос необходимо учитывать справедливое наблюдение М.М. Агаркова: "Залог распорядительных документов влечет за собой и залог представленных этими документами товаров. С другой стороны, залоговое право на объект, представленный распорядительной бумагой, не может быть установлено помимо залога самой ценной бумаг"(2-22). Аналогичной позиции придерживается также М.М. Маковская: "При залоге ценной бумаги для целей определения предмета залога во избежании в будущем проблем, связанных с толкование условий заключенного договора, целесообразно исходить из того, что предметом залога является единый комплекс: ценная бумага, удостоверенное ею имущественное право, а в определенных случаях и соответствующее имущество" (2-23).

Далее, при изучении общих правил, регулирующих залог всех ценных бумаг, представляется весьма ценным следующее замечание М.М. Маковской: "В тех случаях, когда замена либо конвертация заложенных ценных бумаг осуществляется по воле их залогодателя - владельца, следует признать, что выражение им воли на такую замену или конвертацию есть реализация права распоряжаться этими ценными бумагами. В соответствии же с ч.1 п.2 ст. 346 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Следовательно, если договором залога ценных бумаг залогодателю не предоставлено право распоряжаться заложенными ценными бумагами без согласия залогодержателя, залогодатель без такого согласия не вправе заявлять требование о конвертации ценных бумаг или соглашаться на их новацию" (2-24).

И, наконец, при реализации ценных бумаг либо, в случаях, предусмотренных законодательством, оставлении их у залогодержателя, необходимо учитывать требования антимонопольного законодательства. Так, например, согласно требованиям ст. 18 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций (долей), возможно только с предварительного согласия федерального антимонопольного органа. Данное согласие требуется в случае, если суммарная стоимость активов указанных лиц превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

2.3.6. Залог денежных средств

В последнее время на страницах российских юридических изданий развернулись жаркие дискуссии относительно возможности залога денежных средств. Причем точки зрения разняться до диаметрально противоположных. Одни авторы категорически отрицают возможность передачи денег в залог (2-25), и данную позицию, как будет указано далее, пока разделяет Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. Другие, наоборот, без каких-либо оговорок включают денежные в перечень видов имущества, по поводу которого возможно установление залоговых отношений (2-26). И, наконец, третьи исследователи допускают возможность использования денег в качестве предмета договора залога, но с определенными оговорками, в частности, данную точку зрения можно встретить в работах В.В. Витрянского (2-27), М.И. Брагинского (2-28), А.А. Маковская (2-29), Б.М. Гонгало (2-30), АА. Рубанова (2-31).

Можно предположить, что психологическое непринятие денежных средств в качестве предмета залоговых правоотношений для многих обусловлено тем, что традиционно залог связывается с обеспечением заемных и иных денежных обязательств должника. При данных обстоятельствах, действительно, во многих случаях залог денежных средств представляется неоправданным с хозяйственной точки зрения (зачем занимать деньги, если они есть?). При этом существует большая опасность того, что залог денежных средств будет применяться для оформления сделок, служащих для снижения налоговых платежей (например, для снижения налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость при залоге денежных средств в обеспечение обязательств покупателя по оплате приобретаемого товара и т.п.), то есть во многих случаях притворных сделок. Поэтому понятна точка зрения Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, который вместо того, чтобы разбираться в каждом случае индивидуально, предпочел занять позицию, что залог денежных средств (в том числе находящихся на банковском счете) в любом случае невозможен и является ничтожной сделкой (см. п.3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге, приведенном в приложении к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 октября 1998 года № 26; Постановления Президиума ВАС РФ № 7965/95 от 02.07.1996).

Однако данный взгляд на решение вопроса представляется излишне упрошенным и узким, особенно в ситуациях, когда денежные средства используются для обеспечения неденежных обязательств (например, при возврате имущества, переданного во временное владение и пользование).

Обосновывая же свою позицию Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного спора, при котором истец просил признать недействительным договор залога, поскольку предметом залога являлось имущество, определенное в договоре как "денежные средства, хранящиеся на корреспондентском счете", указал, что одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. По мнению Президиума, денежные средства, тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, был сделан вывод, что исходя из сути залоговых отношений денежные средства не могут быть предметом залога (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 №7965/95). С данной позицией трудно согласиться.

Как указывает профессор М.И. Брагинский ответ на вопрос о возможности использовать в качестве предмета залога денег следует из смысла ст.336 ГК РФ. Если предметом залогом может быть всякое не изъятое из оборота имущество, а деньги, безусловно, входят в это число, то, очевидно, нет препятствий к их залогу (2-32). При этом в качестве особенностей данной разновидности залога предполагается, в частности, передача денег в депозит залогодержателю или третьему лицу.

Для обоснования своей точки зрения предлагаю рассмотреть отдельно возможность залога безналичных и наличных денежных средств.

При этом очень кратко коснемся некоторых аспектов природы безналичных денег. Согласно ст.845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту, денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Право собственности на наличные деньги ни у кого не подвергается сомнению, как и то, что наличные деньги являются объектом вещных прав. Вопрос о том, что происходит с этим правом собственности, когда клиент сдает деньги в кассу банка для зачисления на свой расчетный счет, вызывает множество дискуссий. Наиболее справедливой можно признать позицию, обоснованную, в частности, Л.А. Новоселовой (2-33), согласной которой: "Безналичные деньги являются объектом только обязательственных прав, но не вещных". "Клиент, сдавая наличные деньги, получает взамен права требования к банку на определенную денежную сумму". "При безналичных расчетах не происходит перемещения материальных объектов, как при расчетах наличными, происходит лишь передача прав требования к банку".

В соответствии с п.1 ст.336 ГК РФ предметом залога могут быть, в том числе имущественные права. Таким образом, нет объективных оснований для невозможности залога указанных выше прав, так как они могут быть реализованы, в том числе путем продажи с публичных торгов. При этом стоимость данных прав не всегда будет равна стоимости денежных средств находящихся на счете. В качестве примера можно привести права требования по договорам банковского счета к банкам, испытывающим финансовые трудности. Но представляется, что при общей возможности залога "безналичных денег" принципиально интересными для кредитора в качестве обеспечения могут быть в основном:

- "статические безналичные денежные средства", то есть те, которыми должник (залогодатель) не может распоряжаться до определенного момента (например, депозитные вклады юридических лиц, предусмотренные п.2 ст.837 ГК РФ); либо

- безналичные денежные средства на счетах, на которых постоянно имеется неснижаемый денежный остаток.

Более того, проанализировав складывающиеся правоотношения между банком и клиентом, А.А. Маковская пришла к выводу, что "предметом залога могут быть лишь те права требования клиента к банку, которые возникают после прекращения банковского счета и закрытия счета" (2-34). Справедливости ради, необходимо отметить, что в указанных выше постановлениях Президиум ВАС РФ, говоря о недопустимости залога денежных средств, тем более в безналичной форме, все-таки оставил без ответа вопрос о возможности оформления залога безналичных денежных средств как залога прав требования к соответствующему банку.

Переходя же к рассмотрению возможности залога наличных денег, особенно в свете приведенных постановлений Президиума ВАС РФ, можно указать, что отсутствии необходимости реализации данного имущества с публичных торгов не лишает его потенциальной способности быть предметом залога, а наоборот существенно облегчает механизм обеспечения. Очевидно также, что необходимость реализации обеспечивающего имущества присуща, по общему правилу, только обычному пигнусу, и отсутствует при фидуциарных и коммиссориальных сделках.

Соответственно, можно сделать следующие выводы:

1. Наличные денежные средства затруднительно использовать в качестве предмета обеспечения при обычном пигнусе, но ничто не мешает выступить им в качестве таковых при фидуциарных и коммиссориальных сделках.

2. Отличительным признаком наличных денежных средств, при сравнении с иными видами обеспечивающего имущества, является отсутствие при их залоге стадии реализации с публичных торгов, предусмотренная ст. 350 ГК РФ (зачем реализовывать предмет залога, чтобы получить деньги, когда предметом залога являются сами деньги?). Поэтому, если правовой механизм объектного обеспечения позволяет избежать эту стадию, то наличные денежные средства могут быть использованы в качестве обеспечивающего имущества, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором и противоречит сущности складывающихся правоотношений.

Еще более категоричную критику позиции Презиудима ВАС РФ по рассматриваемому вопросу можно встретить в работах Б.М. Гонгало, который указывает, что возможность продажи заложенной вещи отнюдь не является главным и единственным признаком залога. "Главное - обеспечить (гарантировать) и интересы кредитора. Залог устанавливается вовсе не для того, чтобы непременно продать вещь, являющуюся предметом залога. Кстати закон предусматривает возможность приобретения залогодержателем предмета залога при объявлении торгов несостоявшимися (ст. 350 ГК РФ) "(2-35). Аналогичной точки зрения придерживается также А.А. Рубанов: " … нельзя согласиться с утверждением Президиума о том, что предметом залога может быть только объект, допускающий реализацию с публичных торгов. Такого ограничения ни ГК РФ, ни Закон РФ "О залоге" не устанавливают"(2-36).

А.А. Маковская, признавая принципиальную возможность залога наличных денежных средств, обуславливает ее, по крайней мере, решением двух проблем (2-37):

- необходимо четко индивидуализировать предмет залога, так как в соответствии с п.1 ст. 334 ГК РФ предметом залога может быть только индивидуально определенное имущество или определимое имущество, если речь идет о залоге имущества, которое будет приобретено в будущем (п.6 ст. 340 ГК РФ);

- необходимо обеспечить "иммобилизацию" закладываемых наличных денег: "имеется в виду, что залог денег должен предполагать их передачу в депозит залогодержателю или третьему лицу …".

Весьма элегантным правовым механизмом обеспечения вместо использования денежных средств в качестве обеспечивающего имущества, но с достижением практически тех же результатов, может быть залог векселей. То есть схема оформления обеспечения может выглядеть, например, следующим образом: Вместо заключения договора залога денежных средств с передачей их на хранение третьему лицу, между обеспечивающей стороной и залоговым хранителем (третьим лицом) заключается соглашение о приобретение векселя, номинал которого равен обеспечивающей сумме (векселедателем, соответственно выступает залоговый хранитель). Далее данный вексель передается по договору залога векселя обеспеченной стороне (правомерность данной сделки не вызывает практически ни у кого сомнения).

Относительно особенностей складывающихся в данном случае правоотношений см. параграф настоящей работы "Залог ценных бумаг". Если же обеспеченная и обеспечивающая сторона не прейдут к соглашению об использовании услуг третьего лица (залогового хранителя), то в роли векселедателя может выступить обеспечивающая сторона. И, наконец, нет никаких оснований для отрицания передачи физическим лицом в залог иностранной валюты, в том числе находящейся на его банковском счете, но с соблюдением правил, установленных валютным законодательством, в частности, реализация валюты возможна только через уполномоченные банки.

При этом нельзя не отметить следующее справедливое замечание А.А. Маковской: "Общий установленный для наличной валюты режим, безусловно, не позволяет юридическим лицам использовать ее в качестве предмета залога. Юридические лица в Российской Федерации имеют право получать и использовать наличную иностранную валюту только в строго ограниченных целях, а не использованную в этих целях наличную валюту обязаны зачислять на свои счета в банковских учреждениях …. Таким образом, права юридических лиц иметь в собственности наличную иностранную валюту и свободно распоряжаться ею ограничено, в силу чего они не могут использовать ее в качестве предмета залога (2-38).

В отношении же наличных рублей, принадлежащих юридическим лицам, необходимо читывать, что расчеты между юридическими лицами наличными деньгами в Российской Федерации в настоящее время существенно ограничены. Кроме того, установлен довольно жесткий лимит наличных денежных средств, которые могут находятся в кассе юридического лица. Поэтому использование российскими юридическими лицами российских наличных денежных знаков в виде залога с учетом указанных выше ограничений лишено практического смысла.

2.3.7. Залог товаров в обороте

Со времен Древнего Рима торговцы получали кредит под залог товаров, находившихся на их складах и в магазинах (2-39). Этот вид залога в настоящее время в ГК РФ получил наименование "залог товаров в обороте". Ему непосредственно посвящена ст. 357 ГК РФ, согласно которой залогом товаром в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становиться меньше указанной в договоре о залоге.

Коренным отличием залога товаров в обороте от других видов залога является то, что он не имеет одного из основных вещно-правовых признаков залога - права следования. Выбывшее из собственности залогодателя имущество перестает быть предметом залога в отличие от общего правила, предусмотренного статьей 353 ГК РФ, в соответствии с которым переход права собственности на заложенное имущество к другому лицу не прекращает залогового права. В противном случае данный вид обеспечения существенно повлиял бы на хозяйственную деятельность залогодателя.

Особо необходимо обратить внимание, что залог товаров в обороте прекращается не только при переходе товаров в собственность приобретателю, но и при передаче товаров в хозяйственное ведение и оперативное управление.

И с другой стороны, имущество, получаемое залогодателем в собственность и хозяйственное ведение (но не в оперативное управление), становится предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. При этом залогодатель должен следить, чтобы общая стоимость товаров, находящихся в его собственности, и, соответственно, находящихся в залоге не должна быть меньше указанной в договоре о залоге.

Среди иных отличительных черт залога товаров в обороте можно назвать следующие:

а) согласно ст. 47 Закона РФ "О залоге" договор о залоге товаров в обороте помимо обычных залоговых условий, должен определять вид заложенного имущества, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находятся, а также виды товаров, которыми может быть замене предмет залога;

б) если иное не указано в договоре, залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества по своему усмотрению (без предварительного согласия залогодержателя);

в) на залогодателя возлагается обязанность по ведению книги записи залогов, в которой отражаются все случаи замены заложенного имущества и необходимые сведения о заложенном товаре (п.3 ст.357 ГК РФ). При этом сохраняется общее правило, закрепленное в п.2 ст. 343 ГК РФ, согласно которой залогодержатель вправе проверять документы и фактическое наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у залогодателя;

г) при нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушений, то есть установить твердый залог. В отличие от общего правила для иных видов залога, при залоге товаров в обороте залогодержатель может прибегнуть к твердому залогу даже в случае, если возможность его не была закреплена в договоре.

Одним из слабых сторон залога товаров в обороте необходимо признать, что существует опасность того, что залогодатель, реализовав заложенные товары, не сможет приобрести вместо них новые, на которые распространилось бы залоговое обязательство. В подобной ситуации кредитор теряет данный вид обеспечения.

Кроме того, к минусам данного вида обеспечения можно отнести то, что при залоге товаров в обороте залогодержатель не может контролировать процесс закупки залогодателем предназначенных для обеспечения товаров, в том числе их стоимость и качество.

Для снижения указанных рисков данный вид обеспечения желательно применять при обстоятельствах, когда залогодателем выступает производитель достаточно ликвидной продукции, имеющий устойчивый оборот товара, либо крупные торговые предприятия, имеющие устойчивые отношения с поставщиками в рамках долгосрочных контрактов.

В договоре в ряде случаев целесообразно закрепить обязанность залогодателя застраховать товар, в том числе на случай, если какими-либо государственными органами будет прекращена деятельность предприятия либо осуществлена конфискация либо арест имущества, составляющего предмет залога. Интересно отметить, что законодательство ряда стран, например, Украины требует нотариального удостоверения залога товаров в обороте (ст.13 Закона Украины о залоге).

В ряде случаев будет эффективен механизм залога товаров в обороте с передачей их на хранение залоговому хранителю (см. параграф настоящей работы "Передача заложенного имущества третьему лицу"), который будет выдавать заложенный товар приобретателю (лицу, указанному залогодателем), только с согласия залогодержателя. В этом случае обязанность по ведению книги записей залогов, а также за контролем стоимости заложенного имущества возлагается на залогового хранителя.

При данной схеме возможно применение нескольких экземпляров двойного складского свидетельства, выдаваемых залоговым хранителем. Свое согласие на выдачу товаров залогодержатель может выражать в форме передаче варранта приобретателю, который предъявив обе части двойного складского свидетельства хранителю может получить товар. При погашении же части долга, обеспеченного товаром, указанным в очередном двойном складском свидетельстве, залогодатель может выдать приобретателю для получения товара у хранителя вместе со складским свидетельством квитанцию об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству. Конечно, такой механизм обеспечения применим только в случаях, когда предметом залога являются:

- дорогостоящие товары в обороте (желательно индивидуально-определенные), например, транспортные средства, золотые слитки, сложное оборудование и т.п.; либо

- крупные партии товаров (в крупных упаковках, контейнерах, вагонах и т.п.), когда залогодателем выступают производственные либо крупно-оптовые торговые предприятия.

Развивая правовой институт фидуции можно предположить, что фидуция товаров в обороте может предполагать передачу права собственности на закладываемый товар кредитору либо его доверенному лицу с последующим оформлением передачи товара на реализацию (в рамках комиссии, поручения или т.п.) фидуцидателю.

2.3.8. Залог вещей в ломбарде

М. И. Брагинский выделяет следующие основные особенности залога вещей в ломбарде (2-40):

1) в роли залогодержателя могут выступать только специализированные организации, занимающиеся соответственной предпринимательской деятельностью и получившие для этого лицензии, а в роли залогодателя - граждане, закладывающие предметы личного потребления;

2) заложенная вещь передается ломбарду, который обязан принимать меры к сохранности вещи, страховать ее и нести ответственность за ее утрату и повреждение независимо от своей вины;

3) обращение ломбардом взыскания на заложенное имущество осуществляется на основе нотариальной надписи, и лишь по истечении льготного месяца после наступления срока возврата кредита;

4) продажа заложенного имущества производится по общим для залога правилам с публичных торгов, за некоторыми исключениями (в частности, в данном случае не действует норма о праве суда вынести постановление об отсрочке торгов; не действует также правило о возможности "до взыскания долга", поскольку требования залогодателя считаются погашенными, даже если вырученное за заложенную вещь окажется меньше размера долга);

5) с момента продажи заложенной вещи долг ломбарду считается погашенным, в том числе и в случае, когда вырученная сумма окажется недостаточной для покрытия долга (риск, связанный с невозможностью выручить при продаже заложенной вещи сумму, достаточную для компенсации ранее выданной ссуды, несет ломбард);

6) поскольку заключенный с ломбардом договор залога представляет собой один из видов публичных договоров, установлено, что условия договора о залоге, ограничивающие права одной из сторон - залогодателя по сравнению с приведенными в ГК РФ ничтожны (это означает, что вместо них в указанных случаях будут действовать нормы ГК РФ).

Данный перечень представляется исчерпывающим и не требующим каких-либо дополнений.

2.3.9. Бодмерея

Бодмерея является разновидностью морского залога. Как указывает С. В. Соловьева, это довольно старый способ обеспечения исполнения обязательства и в настоящее время не имеет широко применения (2-41). Суть бодмереи в том, что судовладелец берет заем под залог судна, фрахта, груза, ожидаемой прибыли. В случае гибели судна кредитор теряет свои права, а если плавание закончилось успешно, то получает установленные ранее в договоре высокие проценты. В отличие от всех других видов залога при бодмерее кредитор несет убытки, так же как и должник, в случае гибели судна, и не вправе при этих обстоятельствах требовать погашения долга.

2.3.10. Залог прав

И.С. Розенталь отмечал, что еще право Древнего Рима знало те только залог телесных вещей, но также залог прав требований - pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказывавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (2-42). В настоящее время залог прав закреплен в законодательстве практически всех стран, однако сохраняются целый ряд спорных вопросов касающихся как правовой природы и классификации возникающих прав, так и возможности залога некоторых из них.

Для целей классификации правоотношений при залоге прав все права, которые могут принадлежать субъектам гражданского права, разделим на:

а) отчуждаемые;

б) ограниченно отчуждаемые (например, когда права принадлежат лицу, имеющему соответствующее разрешение, и основаны на обязательстве, для получения исполнения по которому необходимо также соответствующее разрешение (в частности, получение ограниченно оборотоспособного имущества и т.п.);

в) неотчуждаемые (например, права неразрывно связанные с личностью кредитора: требования об алиментах и возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу, запрещена законом).

Соответственно, неотчуждаемые права не могут быть предметом залога.

Отчуждаемые права в свою очередь можно разделить на:

а) права требования, залог которых не требует согласие должника, если иное не определено договором (в качестве примера можно привести права кредитора по денежным обязательствам (в частности, владельца банковского вклада либо счета к банку), продавца по истребованию денежных средств за поставленные товары, депонента к депозитарию и т.п.);

б) права на чужое имущество, залог которых требует согласие как должника, так и собственника имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п.3 ст. 335 ГК РФ) (например право аренды).

Аналогичные разграничения можно произвести в отношении ограниченно отчуждаемых прав. При этом необходимо указать, что ограниченная отчуждаемость прав не препятствует заключению договора их залога (если, конечно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) с залогодержателем, не имеющим необходимого разрешения. Однако исполнить обязательство в данном случае (например, передать ограниченно оборотоспособное имущество) кредитор может только лицу, которое имеет необходимое разрешение.

При залоге прав необходимо учитывать следующие особенности:

1) залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ);

2) заложено может быть только действующее право, то есть право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия (п.2 ст. 54 Закона РФ "О залоге"), например, согласно п.2 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) " в договоре ипотеки прав аренды должен быть указан срок аренды;

3) в договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными действующим законодательством, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (ст. 55 Закона РФ "О залоге");

4) обеспечивающее лицо обязано уведомить своего должника по обязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав (ст. 55 Закона РФ "О залоге");

5) обеспеченная сторона праве выступать в качестве третьего лица в ходе судебных разбирательств, касающихся заложенного права (ст. 57 Закона РФ "О залоге");

6) в случае неприменения обеспечивающим лицом мер, необходимых для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, обеспеченная сторона вправе самостоятельно предпринимать данные меры (ст. 57 Закона РФ "О залоге").

При пигнусе в случае неисполнения обеспеченного обязательства кредитором действуют общие правила обращения взыскания на заложенные права и их реализации путем продажи с публичных торгов. Единственное отличие заключается в том, что по результатам публичных торгов в данном случае заключается договор уступки права требования, а не договор купли-продажи предмета залога, имеющий место при залоге вещей. Кроме того, ряд исключений из общего порядка сделан для прав, облеченных в форме ценных бумаг. Данные особенности рассмотрены в параграфе настоящей работы "Залог ценных бумаг".

В отличие от пигнуса, фидуция и коммиссория прав, по мнению автора, могут позволять перевод заложенных прав на обеспеченную сторону в порядке, предусмотренном договором. Однако для полного использования данных правовых институтов необходимо надлежащее закрепление их в действующем законодательстве.

Но даже при переходе заложенного права к обеспеченной стороне необходимо учитывать, что существует закрепленная в ГК РФ очередность удовлетворения требований кредиторов при банкротстве должника (ст. 25, ст.64) и при недостаточности денежных средств на его счете (ст.855). То есть получение заложенных прав не являются окончанием процедур получения обеспеченной стороной имущества равнозначного обеспеченному обязательству. При этом не исключено, что должник по обязательству, права по которому были заложены, не сможет выполнить надлежащим образом взятые обязательства.

Наконец, свои особенности имеет залог прав залога. Так как залог представляет собой акцессорное обязательство, то залог прав залога возможен только, если наряду с ними закладываются права требования к должнику по основному (обеспеченному) обязательству. Более того, при ипотеке п.3 ст. 47 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " вводится презумпция, что уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному обязательству.

Аналогичные требования можно привести также к залогу прав, вытекающих из иных обеспечивающих сделок, являющихся акцессорными обязательствами (например, прав по договору поручительства, задатка и т.п.).

Согласно ст. 56 Закона РФ "О залоге" при залоге прав, если иное не будет определено соглашением сторон, залогодатель обязан:

1) надлежащим образом совершать все действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права, а также не совершать действий, влекущих прекращения заложенного права или уменьшения его стоимости;

2) своевременно и полном объеме сообщать обеспеченной стороне сведения о случаях нарушения заложенного права со стороны третьих лиц и о притязаниях третьих лиц на это право, а, в случае необходимости, принимать меры, направленные на защиту данного права от посягательств со стороны третьих лиц;

3) надлежащим образом сообщать обеспеченному лицу сведения об изменениях в заложенном праве и о наличие обстоятельства, которые могут вызвать данные изменения;

4) не совершать без согласия обеспеченного лица уступки заложенного права, а также иные действия, влекущие передачу данных права.

В случае неисполнения обеспечивающим лицом данных обязательств, обеспеченная сторона вправе требовать в суде перевода на себя заложенного права, в том числе до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено законом либо соглашением сторон.

При выполнении должником обязательств, права кредитора по которому заложены, до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства все полученное обеспеченной стороной должно становиться предметом обеспечения, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя. Если в качестве обеспечивающего выступает право по денежному обязательству, то полученные в рамках него денежные суммы должны быть перечислены обеспеченной стороне по ее требованию в счет погашения обеспеченного обязательства. Данные правила применяются, если иное не предусмотрено законодательством либо соглашением сторон.

2.3.11. Залог будущего имущества обеспечивающего лица

Возможность залога имущества, которое залогодатель приобретет в будущем, предусмотрена, например, пунктом 6 ст. 340 ГК РФ. В п.6 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге, приведенном в приложении к информационном письме от 15.01.1998 № 26, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что право залога в данном случае возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества. Несмотря на то, что данный момент возникновения залога не выделен в ст. 341 ГК РФ, его определение имеет весьма важное значение.

Для рассмотрения возможности применения данного правового института разделим будущее имущество обеспечивающего лица на:

1) плоды, продукция и доходы, которые будут получены залогодателем в результате использования имущества (в частности, будущий урожай).

2) имущество залогодателя, которое создается самим залогодателем и, соответственно, из своих материалов;

3) имущество, которое должен получить залогодатель от третьих лиц.

Право залога на плоды, продукцию и доходы, которые будут получены залогодателем в результате использования имущества (в частности, будущий урожай) возникают с даты получения обеспечивающей стороной данного имущества либо совершения им действий, свидетельствующим об обращении вещи в свою собственность.

Соответственно, право залога на будущее движимое имущество залогодателя, которое создается самим залогодателем и, соответственно, из своих материалов, возникает в момент, когда обеспечивающее имущество изготовлено либо создано (п.1 ст.218 ГК РФ).

Право залога на движимое имущество, которое должна получить обеспеченная сторона от третьих лиц, возникает с момента его передачи, если иное не предусмотрено законом либо договором. При данных обстоятельствах, в интересах обеспеченной стороны включить в условия обеспечивающей сделки обязанность обеспечивающей стороны заключить сделки по приобретению обеспечивающего имущества с "досрочным" переходом права собственности на нее (то есть до даты его передачи вещи, например, с момента заключения договора приобретения).

Когда в качестве обеспечивающего имущества выступает приобретаемое либо создаваемое в будущем недвижимое имущество, то право собственности у обеспечивающей стороны возникает с даты государственной регистрации (ст.219, ст.223 ГК РФ). Однако право залога в данном случае возникает, по общему правилу, с даты государственной регистрации договора об ипотеке. Исключение установлено только для случаев, когда в качестве обеспечивающего имущества выступает жилой дом либо квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации. При данных обстоятельствах, обеспечивающее недвижимое имущество считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации договора ее купли-продажи (ст. 77 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости").

Обеспечивающим имуществом может быть также объект незавершенного строительства, но для этого необходима его государственная регистрация в качестве такового (ст.25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Указанные выше процедуры в отношении залога недвижимого имущества, которое будет приобретено обеспечивающей стороной в будущем, к сожалению, в действующих нормативных актах России не регламентированы, что фактически делает невозможным их практическое применение. Представляется более целесообразным закрепление автоматического порядка возникновения права залога, аналогичного процедуре, закрепленной в указанной выше ст.77 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости"). То есть при залоге недвижимого имущества, которое обеспечивающая сторона приобретет в будущем, право залога должно возникать с даты государственной регистрации права собственности обеспечивающей стороны на данное имущество. При этом необходимо закрепление за обеспеченной стороной права требования регистрации договора ипотеки вместе или после государственной регистрации права собственности обеспечивающей стороны на данное имущество. Однако данная регистрация не будет влиять на возникновение права залога. Необходимо отметить, что данная процедура, к сожалению, не получила закрепление ни в Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", ни в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости) ". Более того, данные нормативные акты умалчивают о возможности залога недвижимого имущества, приобретаемого обеспечивающей стороной в будущем, несмотря на то, что, например, п.2 ст. 340 ГК РФ фактически указывает на возможность автоматического распространения прав залога на приобретаемое обеспечивающей стороной в период действия обеспечивающей сделки движимое и недвижимое имущество, входящее в состав заложенного предприятия или иного имущественного комплекса.

Возвращаясь в приведенной в начале настоящего параграфа классификации имущества, которое может быть заложено до его приобретения обеспечивающей стороной, разделим, в свою очередь, имущество, указанное в пункте 1, на:

- плоды, продукция и доходы, которые будут получены залогодателем в результате использования своего имущества;

- плоды, продукция и доходы, которые будут получены залогодателем в результате использования чужого (например, арендованного) имущества.

При залоге первой категории имущества целесообразно обеспечивающей стороной на период действия обеспечивающей сделки закрепить обязанность не отчуждать имущество, используемое для его извлечения, а во втором случае, соответственно, - надлежащим образом исполнять договоры, во исполнении которых обеспечивающая сторона получила имущество, используемое для извлечения плодов, продукции и доходов, а также не расторгать данные договоры.

Далее необходимо закрепить государственную регистрацию залога данного вида имущества, если плоды, продукция и доходы, будут получены обеспечивающей стороной в результате использования недвижимого имущества. В противном случае, возможна, например, ситуация, когда может быть продана земля сельскохозяйственного назначения, обремененная правами обеспеченной стороны обращать взыскание на урожай, выращиваемый на ней.

Наконец, для использования в качестве обеспечивающего любого из указанных выше видов имущества, которое будет приобретено обеспечивающей стороной в будущем, необходимо закрепление, в частности, следующих положений:

а) обеспечивающая сторона обязана надлежащим образом исполнить все необходимое для получения имущества, служащего обеспечением;

б) в случае неполучения в собственность обеспечивающей стороной обеспечивающего имущества в срок, определенный в договоре залога, обеспеченная сторона вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства либо перевода на себя прав по сделкам, в соответствии с которыми обеспечивающая сторона должна была получить данное имущество.

Кроме того, в договор залога будущего движимого имущества крайне желательно включить условия, регламентирующие порядок и способ индивидуализации обеспечивающего имущества, после его поступления обеспечивающей стороне.

2.3.12. Залог всего имущества должника

Действующее российское гражданское законодательство не предусматривает возможность залога всего имущества обеспечивающей стороны. Более того, п.1 ст. 339 ГК РФ требует конкретизации предмета залога, а п.2 ст. 336 ГК РФ допускает запрещение в законе залога имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания.

Поэтому обратимся к опыту регламентации данного правового института в законодательстве иных стран, например, Франции.

Так Н.И. Гайдаенко отмечает, что французское законодательство выделяет общую и специальную ипотеки (2-43). Под общей ипотекой подразумевается обременение всего недвижимого имущества должника, в том числе и приобретенного им после установления ипотеки. Общая ипотека возникает на основании судебного решения либо непосредственно в силу закона.

Статья 2121 Гражданского кодекса Франции указывает пять основных видов общей ипотеки, возникающих в силу закона:

1) ипотека замужней женщины на имущество ее мужа;

2) ипотека несовершеннолетнего или лица, объявленного недееспособным, на имущество его опекуна;

3) ипотека легатария, которому завещаны денежная сумма или потребляемые вещи, на входящую в наследственную массу недвижимость;

4) субсидиарная ипотеке, устанавливаемая в пользу кредитора, обладающего в соответствии с законом преимущественным правом удовлетворения своего требования за счет имущества должника;

5) ипотека государства, общин и государственных учреждений на имущество лиц, управляющих государственным и муниципальным имуществом, и должностных лиц финансовых органов и отделов.

Во всех остальных случаях ипотека может быть только специальной, обременяя лишь наличное индивидуально-определенное недвижимое имущество (ст.2129 ГК Франции).

2.3.13. Антихреза

И.С. Розенталь в учебнике по "Римскому частному праву" указывал на появлении в праве Древнего Рима ближе к византийской эпохе способа обеспечения получившего наименование "антихреза". По его версии, появление данного правового института было связано с экономическим упадком и невозможностью должников возвратить занятые деньги, что подтолкнуло законодателя к установлению права кредиторов брать во владение и пользование обеспечивающую возврат долга землю с тем, чтобы плоды поступали в покрытие процентов (2-44).

Название данного правового института по-гречески означает "пользование … вместо …", то есть пользование плодами вместо процентов.

Данный способ обеспечения получил развитие в современном гражданском праве ряда стран. Так, например, в праве Франции антихреза устанавливается только на недвижимое имущество. При данном виде обеспечения кредитор вступает во владение заложенной недвижимостью и получает приносимые ею плоды и доходы, ежегодно обращая их на погашение процентов по принадлежащему ему требованию, а затем на погашение основной суммы требований (2-45).

Предусматривает возможность установления антихрезы на период действия договора залога и законодательство Российской Федерации, причем не только в отношении недвижимого имущества. Так в соответствии с п.3 ст. 346 ГК РФ в случаях, предусмотренных договором, обеспеченная сторона вправе пользоваться переданным ей имуществом. Более того, по договору на обеспеченную сторону может быть возложена обязанность извлекать из обеспечивающего имущества плоды и доходы в целях погашения обеспеченного обязательства или в интересах обеспеченной стороны. При этом обеспеченная сторона обязана регулярно (в сроки, установленные в договоре) предоставлять обеспечивающей стороне отчет о пользовании обеспечивающим имуществом. В ходе пользования обеспеченная сторона может требовать от других лиц, в том числе от обеспечивающей стороны, устранения всяких нарушений его права (п.2 ст. 347 ГК РФ).

Наибольшее распространение данный способ покрытия процентов и/или обеспеченного обязательства может получить при фидуциарных сделках.

И, наконец, при определенных обстоятельствах весьма успешным может быть передача обеспечивающего имущества по договору доверительного управления (глава 53 ГК РФ) третьей стороне (доверительному управляющему) с обязанностью последней перечислять вырученные в ходе управления денежные средства в погашение процентов и/или основного долга по обеспеченному обязательству.

Данный способ совмещает в себе черты обеспечения (конечно, при установлении определенных обязанностей доверительного управляющего как в отношении обеспеченной стороны, так и в отношении обеспечивающей стороны) и возможность разумного независимого хозяйственного использования обеспечивающего имущества.

2.3.14. Упрощенный пигнус

Как уже указывалось выше, можно предположить возможность использования в хозяйственном обороте упрощенного пигнуса, при котором в отличие от обычного пигнуса реализация заложенного имущества происходит без организации публичных торгов, но с соблюдением порядка обращения полученных в ходе его реализации денежных средств в погашение задолженности по обеспеченному обязательству.

Теоретически можно предположить, что залогодатель сам добровольно по согласованию с залогодержателем и с его согласия продаст заложенное имущество (полностью или в части) третьему лицу и передаст вырученную денежную сумму залогодержателю в погашении обеспеченных обязательств.

Однако на практике этот способ скорее может быть реализован в том случае, если продажу заложенного имущества от имени залогодателя осуществляет непосредственно залогодержатель, действуя на основании предоставленных ему залогодателем полномочий (2-46).

А.А. Маковская обращает внимание, что именно этот способ удовлетворения залогодержателем своих требований к залогодателю предусмотрен правилами Указа Президента РФ "О порядке передачи в 1995 году в залог акций, находящихся в федеральной собственности" от 31 августа 1995 № 889 и правилами Положения ЦБ РФ "О порядке предоставления Банком России кредитов банкам, обеспеченных залогом государственных ценных бумаг" от 06 марта 1998 года № 19-П.

О назревшей необходимости для установления на практике рассматриваемого способа обеспечения пишет также О.М. Свириденко: "С правовой точки зрения, залогодержатель … нацелен на оперативную реализацию заложенного имущества в случае невозврата кредитных средств. С этих позиций правовое регулирование залога и реализация его в законодательстве значительно отстает от действующей практики, чем существенно снижает интерес кредитора к данному способу обеспечения исполнения обязательства. В первую очередь это касается установленного ГК РФ и ГПК РСФСР порядка реализации заложенного имущества. В этой связи представляется целесообразным законодательное закрепление альтернативной формы реализации заложенного имущества, что означало бы реализацию не только с торгов, но и иным способом" (2-47).

Далее О.М. Свириденко справедливо указывает на необходимость законодательного закрепления права выбора порядка реализации заложенного имущества, в том числе, в упрощенной форме, в порядке, определяемом участниками залоговых отношений. Например, реализация заложенных продуктов питания при залоге товаров в обороте. В этом случае проведение торгов представляется нецелесообразным, поскольку при наличии согласия залогодателя и залогодержателя о продаже этого имущества, последнее может быть реализовано в обычном порядке путем оформления договора купли-продажи (2-48).

Ограничивая реализацию обеспечивающего имущества строго рамками публичных торгов, законодатель существенно затрудняет залоговый оборот, в результате чего данный способ обеспечения исполнения обязательств теряет свои преимущества и менее интерес для обеспеченной стороны (2-49). Поэтому можно предположить существенное повышение привлекательности способов залогового обеспечения в форме пигнуса для потенциальных инвесторов и иных кредиторов, если предоставить сторонам обеспечивающей сделки альтернативное право выбора способа и правового механизма реализации обеспечивающего имущества.

2.3.15. Удержание (оперативный залог)

Правовая сущность правовых процессов, возникающих при удержании, вызывает большое количество дискуссий в настоящее время. Так М.И. Брагинский указывает, что ст. 360 ГК РФ предусматривает трансформацию права удержания в обычное залоговое право. Соответственно установлено, что требование кредитора, осуществляющего удержание, удовлетворяется в объеме и порядке, предусмотренном для требований, обеспеченных залогом. Из приведенной нормы следует, что с момента такой трансформации вступают в силу нормы о залоге, включая те из них которые, которые посвящены порядку обращения взыскания на заложенное имущество и порядку его реализации (2-50). Более того, М.И. Брагинский в указанной работе пишет, что положения об удержании были включены в ГК РФ исходя из необходимости расширения использования залога, вытекающего из закона. Данной точки зрения придерживается также Е.А. Павлодский, говоря, что право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника. По его мнению, институт удержания имущества должника заменит применение залога по закону (2-51).

Несогласие с этой позицией высказывают В.В.Витрянский и С.В. Сарбаш. В частности, В.В. Витрянский указывает, что законодатель, формулируя норму, содержащуюся в ст. 360 ГК РФ, использовал известный юридико-технический прием: вместо определения особого порядка обращения взыскания на предмет удержания он заимствовал известный и зарекомендовавший себя на практике порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако это нисколько не изменяет природу регулируемым правоотношений (2-52).

При этом В.В. Витрянский указывает следующие отличия права удержания от права залога: "Во-первых, основание возникновения права залога является, как правило, договор и, как исключение, прямое указание в законе. Основанием для возникновения права удержания признается нахождение у кредитора имущества должника. Во-вторых, удержание не обладает таким неотъемлемым признаком залога, как право следования, напротив выбытие имущества из фактического владения кредитора прекращает право удержания, поэтому субъект права удержания, в отличие от залогодержателя при закладе, не наделен правом истребовать предмет удержания у третьих лиц. В-третьих, существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, в то время как удержание имущества представляет собой одностороннюю сделку, а предмет удержания не индивидуализируется".

Представляется, что перечисленные отличия не могут служит основанием, для непризнания удержания вещей разновидностью залоговых правоотношений. Так, например, залогу товаров в обороте также не свойственно наличие права следования (что указывается выше как неотъемлемый признак залога). Кроме того, при большой оборачиваемости склада имущества, заложенного на условиях залога товара в обороте, говорить о предварительной индивидуализации этого имущества не приходится. Оценка же в этом случае нового имущества, приобретаемого залогодателем и выступающего в качестве нового предмета залога, может осуществляться залогодателем. Таким образом, залогу товаров в обороте не свойственны два из трех признаков, указанных выше, но тем не менее, никем, по крайней мере до настоящего времени, не ставится под сомнение, что данный правовой институт относится к залоговым способам обеспечения.

Особо необходимо учитывать, что у удерживающего сохраняется право удержания даже в тех случаях, когда права на удерживаемую вещь перешли к другим лицам. Данное право является однородным с правом следования при классическом залоге. На это, в частности, указывает Ю.К. Толстой (2-53) При этом, конечно, отождествлять право следования при залоге и при удержании нельзя. При удержании данное право ограничено только случаями, когда имущество находится во владении ретентора. Соответственно, при этом не может идти и речи о возможности истребования ретентором предмета обеспечения из чужого незаконного владения (что возможно, например, со стороны залогодержателя при классическом залоге).

Что же касается основания для возникновения залога (то есть первого из указанных В.В. Витрянским признаков залога), то, как указывалось выше, п.3 ст. 334 ГК РФ допускается возникновение залога на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Положения ГК РФ, касающиеся удержания, удовлетворяют этим признакам законного залога. Так закон указывает, что предметом удержания (как разновидности законных залоговых правоотношений) может быть вещь, находящаяся у кредитора и подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником. Таким образом, данные положения законодательства не только указывают, что нахождении у кредитора предмета, подлежащего удержанию, является условием возникновения права удержания, но и могут быть определены как признак, позволяющий отнести удержание к залоговым правоотношениям.

Далее в ст. 359 конкретизируется обязательство, которое может быть обеспеченно с использованием правового института удержания, что можно также квалифицировать как соблюдение второго требования п.3 ст.334 ГК РФ, необходимого для установления законного залога. Более того, еще российские цивилисты - составители проекта Гражданского Уложения Российской Империи подчеркивали, что "правом удержания обеспечиваются известные требования в силу закона (а не по соглашению сторон). Для этого налицо должно быть особое основание, каковым в области обязательственных отношений, является непредвиденное возникновение требования, заслуживающего обеспечения".(2-54).

Таким образом, можно сделать вывод, что удержание, как правовой институт, не трансформируется в залоговые правоотношения, а изначально является особой разновидностью залоговых правоотношений, которой присуще целый ряд черт, не свойственных иным видам залога. Соответственно, не удивительно, что при удержании должны применяться правила, предусмотренные для залоговых правоотношений.

Таким образом, представляется не удачным выделение положений, посвященных удержанию, из правил, регулирующих залоговые правоотношения. По всей видимости, правовой институт удержания вещей, предусмотренный современным гражданским правом России, занимает промежуточное положение межу "классическим залогом" и "классическим удержанием" (без права на обращение взыскания и реализацию предмета удержания).

На втором виды обеспечения (классическом удержании) необходимо остановится особо. Так, по мнению составителей проекта Гражданского Уложения Российской Империи, право удержания может быть осуществлено лишь в отрицательной форме: путем неисполнения обязательства, состоящего в передаче удерживаемого имущества. При этом удерживающий имущество не вправе продать имущество с целью выручить следующее ему, а лишь вправе не возвращать, пока не получит удовлетворения от противоположной стороны. После возвращения имущества он не вправе взять его обратно, хотя бы имел к тому полную возможность, ни даже требовать судебным порядком обратной передачи его для себя для осуществления права удержания"(2-55). К правовому институту, которому присущи данные качества, возможно применение терминов "классическое удержание" либо "необращаемое удержание" (удержание без права обращения взыскания и реализации предмета удержания).

Во избежании споров относительно процедур реализации удержания с правом обращения взыскания на предмет удержания представляется целесообразным при его указании использовать, например, термин "оперативный залог" и поместить регулирующие его положения в раздел Гражданского кодекса, посвященный залогу.

При данной позиции на правовую природу удержания вполне логичным будет утверждение, что кредитор при удержании становится в третью привилегированную очередь при удовлетворении своих требований из имущества должника, в случае несостоятельности (банкротства) последнего.

Доводы же сторонников иной позиции, которые пытаясь доказать привилегированность в очередности стороны, удерживающей имущество, но не признающих ее законным залогодержателем, необходимо признать малоубедительными, так как, в частности, ст. 64 ГК РФ недвусмысленно указывает, что в третью очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам обеспеченным залогом имущества (а не иными способами обеспечения, использующими порядок обращения взыскания на заложенное имущество в качестве юридико-технического приема) ликвидируемого юридического лица. Тем самым можно окончить спор о наличие либо отсутствие привилегий у обеспеченной стороны при удержании ею имущества должника, признанного банкротом.

С другой стороны, признание удержания в качестве особой разновидности залога в интересах не только ретентора, но и должника, так как в данном случае на правоотношения сторон будут распространяться, в частности, правила ст. 343 ГК РФ. Соответственно, должник вправе требовать от ретентора совершения действий, необходимых для сохранности удерживаемого имущества. При этом должник вправе проверять по документам и фактическое наличие, количество, состояние и условия хранения удерживаемого имущества. При грубом нарушении ретентором своих обязанностей, создающем угрозу утраты либо повреждения удерживаемого имущества, должник вправе требовать прекращения удержания.

Следующим справедливым для практики выводом, логично вытекающим после отнесения удержания к залоговым правовым институтам, будет распространение на правоотношения сторон при удержании правил п.2 ст. 348 ГК РФ, согласно которой в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требования залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

В дополнение можно также отметить, что данный взгляд делает ненужной предложенную С. В. Сарбашом довольно громоздкую и далеко не бесспорную конструкцию, согласно которой "нормативное регулирование права удержания можно условно разделить на две части, одна из которых представляет собой оригинальные нормы об удержании, а другая, если можно так выразиться, "фиктивные нормы", в том смысле, что они созданы с помощью применения фикции о залоге "(2-56).

Позицию о том, что удерживаемую вещь можно рассматривать как находящуюся в залоге можно встретить в зарубежном праве. Так Е.И. Каминская, анализируя правовые институты зависимого держания движимости в английском праве, пишет: "В случае, когда обещанное вознаграждение против выполненной работы не выплачено, подрядчик наделяется правом удержания вещи в качестве залога (если только стороны не исключили это путем специальной оговорки, внесенной в договор) …. Как правило, зависимому держателю не принадлежит право распоряжаться вещью. Исключение установлено только по отношению к договору личного найма, нормами статутного права - Законом о гражданских правонарушениях, совершенных в отношении некоторых видов движимого имущества, 1977. Если предусмотренная соглашение работа выполнена, а заказчик не выказывает намерения уплатить вознаграждение и принять имущество в свое владение, то при отсутствии соглашения об ином подрядчик получает право продать имущество" (2-57).

В свою очередь, А.А. Вишневский, рассматривая правовой механизм удержания в праве Англии, отмечает, что "в случае удержания кредитор не имеет права продажи имущества должника, характерного для залогового кредитора. В случае удержания речь идет об удерживании имущества должника с целью принудить его к исполнению своего обязательства, а не об удовлетворении требований кредитора из стоимости имущества, что имеет место в случае залога. Исключением из этого правила является банковское право удержания, при котором банк имеет право продажи удерживаемого имущества с возмещением из полученных средств своих требований к должнику. В прецедентном праве банковское право удержания было охарактеризовано как "подразумеваемый залог" (implied lien) ". (2-58).

В отношении германского гражданского права С.В. Сарбаш указывает: "Германская доктрина рассматривает коммерческое право удержания как законное закладное право, так как с ним связано право на удовлетворение их чужих вещей с целью обеспечения требований кредитора. Однако при этом, в отличие от заклада, применение удержания вызывает более слабые последствия, нежели чем залог, принимая вид или ареста вещи, или зачета". (2-59). В Швейцарском гражданском уложении право удержание отнесено к вещным правам в главу 1 ("ручной заклад и право удержания") раздела 23 ("заклад").

В.В. Витрянский разделяет право удержания и право продажи удерживаемого имущества, указывая в качестве примера, что, если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия выполненных работ подрядчик вправе по истечении месяца со дня месяца со дня, когда согласно договора результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном ст. 327 ГК РФ (п.6 ст.720 ГК РФ). Отвечая на вопрос о соотношении права удержания и права продажи имущества должника, В.В. Витрянский отмечает, что необходимо учитывать, что: "правом продажи наделены кредиторы, обладающие в соответствие со ст. 358 ГК РФ правом удержания имущества должника. Поэтому при отсутствии специальных норм о праве продажи кредитор как субъект права удержания должен был бы удовлетворять свои требования в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Иными словами, кредитор в соответствии со ст. 349-350 ГК РФ должен был бы обратиться в суд с иском об обращении взыскания на удерживаемое им имущество должника, которое по решению суда подлежало бы продаже с открытых торгов. При наличии же права продажи кредитор уполномочен на односторонние действия, связанные с изменением или прекращением договорного обязательства. Следовательно, право продажи имуществ должник по своей правовой природе - это мера оперативного воздействия. В плане же соотношения с правом удержания право продажи, которым наделяются кредиторы по отдельным видам договорных обязательств, представляет собой специальное право, исключающее действие общего правила о порядке удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества, предусмотренного ст. 360 ГК РФ"(2-60).

Данные замечания представляются весьма важными с практической точки зрения. При этом необходимо обратить внимание на следующие правила, закрепленные при залоге:

1) Согласно ст. 350 ГК РФ законом может быть установлен помимо общего особый порядок реализации заложенного имущества, в частности, при котором реализация удерживаемого имущества (если рассматривать удержание как разновидность законного залога) осуществляется непосредственно кредитором (более подробно см. далее параграф "упрощенный пигнус").

2) Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя и залогодержателя (п.2 ст. 349 ГК РФ). Данное правило также является диспозитивным. Отсутствие же в данном случае указания того, что общие правила могут быть изменены не только договором, но и законом, следует, по всей видимости, считать недоработкой законодателя.

Таким образом, указанные выше нормы о залоге не запрещают установление, в частности, законом упрощенного порядка обращения взыскания на заложенное (удерживаемое) имущество и его реализацию. Реализацию этой возможности можно наблюдать на примере регламентации указанной выше упрощенной процедуры реализации удерживаемого имущества подрядчиком в статье 720 ГК РФ, а также хранителем (ст.899 ГК РФ) и комиссионером (ст. 1003 ГК РФ).

С.В. Сарбаш дает следующее полное определение: "право удержание представляет собой специфический способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке, в соответствии с которой лицо, владеющее чужой вещью (ретентор), вправе не выдавать ее другому лицу, если ретентор понес в связи этой вещью издержки, убытки, не получил оплаты или имеет требование к должнику, возникшее из обязательства стороны, которого действую как предприниматели, и может удовлетворить свои требования из стоимости вещи по правилам, установленным для залога, если требования не будут погашены"(2-61).

В данном определении можно отметить, что удержание может обеспечивать как договорные, так и деликтные обязательства. В плане данной работы, как уже указывалось, предметом рассмотрения является обеспечение только первой категории объектов.

Удержание согласно праву России, по общему правилу, может иметь место при одновременном наличии следующих условий:

1) у кредитора находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником;

2) имеет место неисполненное в срок обязательство должника по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков.

Исключение составляют отношения между предпринимателями (юридическими и физическими лицами, занимающимися коммерческой деятельностью), при которых удержанием вещи должника могут обеспечиваться любые правомерные требования кредитора к должнику (п.1 ст. 359 ГК РФ).

Однако заинтересованные лица могут прийти к соглашению как о запрете использования удержания в указанных вышей ситуациях, так и о возможности удержания в иных случаях, не указанных в законе. Поэтому говорить об удержании только как об особой разновидности законного залога не совсем корректно.

В целях классификации разделим законное удержание и договорное удержание. Первое может иметь место при условиях, указанных в законе, если запрета на его использование не содержится в договоре, а второе - при иных обстоятельствах, указанных в договоре. Соответственно, первое относится к особой разновидности законного залога, а второе - договорного залога.

Реализуя возможность договорного удержания, стороны могут договориться о возможности удержания не только вещей, но и любого иного имущества, подлежащего передаче должнику либо указанному им третьему лицу. Назовем данный вид обеспечения "общим (тотальным) удержанием".

Между сторонами, одна или несколько из которых не является предпринимателями, также может быть заключено соглашение (в виде отдельного документа либо соответствующих условий в тексте иных сделок) о праве удержания кредитором имущества должника не только в обеспечение обязательств, связанных с его оплатой или возмещением издержек на него и других убытков, но и иных требований кредитора к должнику. Например, клиент сдает автомобиль в долгосрочный ремонт на сервисный центр и параллельно на время ремонта заключает договор проката автомобиля, принадлежащего данному сервисному центру (то есть фактически заключается две независимые сделки). При данных обстоятельствах сервисный центр в договоре на сервисное обслуживание вправе закрепить за собой право удержания автомобиля, принадлежащего клиенту, до момента выполнения последним всех обязательств, не только связанных с ремонтом, но и вытекающих их договора проката (до возврата прокатного автомобиля сервисному центру, оплате арендных платежей и т.п.). К данному виду обеспечения возможно применение термина "некоммерческое удержание".

Следующим видом договорного удержания, заслуживающим внимания, может явиться удержание третьим лицом в пользу обеспеченной стороны. Данный вид удержания не проработан в отечественной цивилистике, однако представляет весьма большой интерес на практике для защиты имущественных интересов участников хозяйственной деятельности от недобросовестных контрагентов. Так в приведенном выше примере автомобиль в прокат клиенту может быть сдан третьим лицом (не сервисным центром). Для обеспечения взаимных обязательств кредиторов клиент, сервисный центр и прокатная организация могут заключить трехсторонне соглашение об обязанности сервисного центра удерживать автомобиль клиента до надлежащего выполнения последним обязательств перед прокатной организацией (в частности, до получения надлежащего уведомления от нее об отсутствии требований к клиенту в рамках договора проката). При сравнительно длительном невыполнении клиентом обязательств перед прокатной компанией обязанность удержания сервисного центра может подкрепляться его правом (либо обязанностью) по передаче автомобиля клиента прокатной организации для последующей реализации уже ею правового механизма удержания. Данное добавочное право представляется ценность в целях минимизации затрат сервисного центра как лица практически не заинтересованного в обеспечении требований прокатной организации. Соответственно, логичной представляется позиция, что издержки, связанные с реализацией механизма удержания будет нести непосредственно обеспеченная сторона (в указанном примере - прокатная организация) с последующей компенсацией их за счет клиента.

Договорное удержание третьим лицом следует отличать от имущественного аккредитива (см. определение данного термина в главе "Оперативные способы обеспечения"), при котором обеспечивающее имущество передается на ответственное хранение третьему лицу в рамках специальной обеспечительной сделки. При удержании же третьим лицом имущество, послужившее обеспечением, поступило к нему в соответствии с условиями сделки, не являющейся обеспечивающей.

Далее весьма важно разделять правовой институт удержания от внешне схожих способов обеспечения, при которых предмет обеспеченного обязательства находится в собственности должника. Так еще разработчики проекта Гражданского Уложения Российской Империи указывали, что если дело идет не о возврате всего чужого, а об обязательной выдаче другому своего имущества, то отказ в выдаче может основываться на неисполнении договора лицом, требующим выдачи, но не правом удержания (2-62). К аналогичному выводу пришел С.В. Сарбаш, рассматривая правовой институт удержания в современном гражданском праве России: "Формулировка пункта 1 статьи 359 ГК РФ о праве кредитора удерживать вещь … в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи … может вызвать сомнения в том, что удержание возможно лишь в отношении чужой вещи. Однако в том случае, если право собственности принадлежит продавцу, мы будем иметь дело с удержанием "своей" вещи и, соответственно, реализацией собственной вещи с публичных торгов. Последние же, с точки зрения отечественного правопорядка, вообще представляется достаточно странным, если не сказать - абсурдным. Описанная выше ситуация с просрочкой оплаты вещи покупателем предусмотрена пунктом 2 статьи 487 ГК РФ, который отсылает к статье 328 ГК РФ ("Встречное исполнение обязательств"). Таким образом, становится ясно, что "удержание собственной вещи" на основании неисполнения встречного обязательства должника (его неоплаты) представляется собой правоотношение, предусмотренное статей 328 ГК РФ". (2-63)

Для дифференциации возможных в данном случае правоотношений первоначально обратимся к правовому институту встречного исполнения обязательств. Согласно ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательств одной из сторон, которое в соответствие с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной, иными словами, встречное исполнение обязательств - такое исполнение, которое должно производится одной из сторон лишь после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство. При этом в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если же обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Указанные правила являются диспозитивными (п.4 ст. 328 ГК РФ).

В.В. Витрянский особо обращал внимание, что при встречном исполнении обязательств, в отличие от удержания, не достаточно лишь одной нормы закона, а требуется, чтобы обусловленность встречного исполнения была предусмотрена договором (2-64). При этом редакция соответствующего условия договора может быть различной: положение об обусловленности исполнения обязательств может быть выражено прямым указанием на то, что исполнение обязательства осуществляется только после исполнения другой стороной своего обязательства; возможен вариант, когда такая последовательность исполнения сторонами своих обязательств очевидно следует из иных условий договора, например, подрядчик приступает к выполнению работы не позже чем через месяц после поступления от заказчика суммы авансового платежа на расчетный счет подрядчика и т.п. Во всяком случае, договор должен содержать условие, из содержания которого явно следует, что исполнение обязательства производится после того, как другая сторона исполнит свое обязательство (2-65).

К выводу о невозможности удержания имущества, принадлежащего на праве собственности кредитору, можно прийти также при буквальном толковании положений п.1 ст. 329 ГК РФ, согласно которому исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности, удержанием имущества должника.

Таким образом, удержание может иметь место только, если удерживаемое обеспеченной стороной имущество принадлежит должнику. Если же обеспеченная сторона (кредитор) отказывается передавать должнику свое имущество, то может иметь место особые виды субъектно-оперативного обеспечения договорных обязательств, суть которых состоит в приостановление исполнения кредитором своего обязательства либо в его отказе от исполнения обязательства.

При данной позиции не возникает конкуренции прав, описанной С.В. Сарбашом: "обратимся к такому примеру - обязанность лица по договору заключается в передаче должнику вещи, собственность на которую уже перешла согласно условиям договора должнику, а последний нарушает свое обязательство по оплате этой вещи. Согласно гипотезе статьи 328 ГК в этом случае кредитор вправе приостановить обязательство и не выдавать вещи, однако такое же право принадлежит ему и согласно статье 359 ГК - он вправе не выдавать вещи, подлежащей передаче должнику, так как имеется к нему требование, связанное с оплатой этой вещи. С практической точки зрения эта ситуация разрешается в тот момент, когда кредитор сам будет вынужден выбрать соответствующий правовой режим, воспользовавшись своим правом на реализацию чужой вещи (статья 360 ГК), либо отказаться от договора и взыскать с должника убытки (статья 328 ГК) ". (2-66)

Можно предположить, что в описанной ситуации дилеммы не существует, так как в указанной ситуации право собственности на передаваемую вещь перешло контрагенту, и, соответственно, кредитор вправе воспользоваться только правом удержания с последующей реализацией чужой вещи. Расторжение же договора прекращает указанные в нем обязательства, но не изменяет право собственности на данную вещь, которое перешло уже к контрагенту, если конечно иное не будет определено в законе либо оглашении сторон.

Сравнивая правовые институты удержания и оперативного отказа, С.В. Сарбаш обращает внимание, что "и тот и другой представляют собой отказ от исполнения обязательства. Однако право удержания направлено на обеспечение интересов ретентора, который уже понес убытки или имеет неисполненное требование по отношению к должнику. Отказ от исполнения в рамках статьи 328 ГК имеет другую цель - дать кредитору возможность не потерпеть убытки, исполняя свою обязанность. При этом у него может и не быть таких убытков в наличии, так как ему предоставлено право приостановить исполнение или отказаться от договора даже и в том случае, если наличествует такие обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что следуемое ему исполнение не будет произведено в установленный срок". (2-67)

К слову сказать, представляется справедливым закрепление права удержания за ретентором не только в случае неисполнения в срок обязательства, но также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок. Расширение права удержания сможет защитить интересы ретентора, в частности, в ситуации, когда в договоре зафиксировано оплата услуг, например, перевозчика, комиссионера, подрядчика (при выполнении работ из материалов заказчика) и т.п., после передачи им имущества должнику, а последний на дату такой передачи окажется несостоятельным (банкротом).

Различие между рассматриваемыми правовыми институтами имеет фундаментальную правовую основу, а именно, удержание, как разновидность залоговых правоотношений, имеет черты, присущие вещным правам, а право оперативного отказа и приостановления, безусловно, имеет обязательственную природу, что позволяет его отнести к другой категории видов обеспечения - субъектно-оперативным способам обеспечения, которые будут рассмотрены далее. Соответственно, кредитор при встречном исполнении обязательств, вправе приостановить исполнение любого своего обязательства. В то время как при удержании ретентор может лишь удерживать находящиеся у него вещи должника, то есть приостановить либо отказаться от исполнения обязательства по их передаче.

Переходя к объекту права удержания, необходимо отметить, что статья 359 ГК РФ говорит о возможности удерживания вещи. Используя определение, приведенное в ст. 128 ГК РФ, можно сделать вывод, что не могут быть предметом удержания имущественные права, результаты интеллектуальной деятельности. Данное ограничение представляется не оправданным, так как достаточно трудно обоснованно ответить на вопрос: "Почему продавец может воспользоваться правом удержания по отношению к недобросовестному покупателю, но не может прибегнуть к нему, если он решит передать свои права требования по договору цессионарию, который также может оказаться не на высоте при выполнении своих договорных обязательств?". Действительно, имущественные права нельзя осязать, но, если признавать право на их залог (ст. 336 ГК РФ), то, учитывая приведенные выше доказательства родственности правовых институтов "залога" и "удержания", нельзя не прийти к выводу о потенциальной возможности их удержания. Поэтому ограничение ГК РФ объектов удержания только вещами, представляется излишне искусственным и не оправданным. Представляется, что более удобным будет использование вместо термина "вещи" термина "имущество". При этом нельзя забывать, что не может быть как предметом залога, так и предметом удержания, имущество, изъятое из оборота, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, и иное имущество, отчуждение которого запрещено законом.

Следующим дискуссионным вопросом является возможность удержания недвижимого имущества. Нельзя не обратить внимание, что формально, в частности, ГК РФ, не содержит запрета для данного вида удержания. Однако многие ведущие правоведы придерживались и придерживаются позиции о невозможности удержания недвижимости.

Так разработчики проекта Гражданского Уложения Российской Империи настаивали, что в качестве предмета права удержания может выступать только движимое определенное имущество, в силу того же основания, по которому оно поступило во владение лица, обязанного возвратить имущество (2-68). Поддерживая данную позицию, В.В. Витрянский пишет: "Осуществление кредитором права удержания с последующим обращением взыскания на удерживаемое имущество представляет собой гражданско-правовую сделку. Сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат обязательной государственной регистрации (ст. 164 ГК РФ), что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Да и ст. 131 ГК РФ, а также другие законы не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации. Изложенные обстоятельства не позволяют включать в круг вещей, которые могут служить предметом, недвижимое имущество" (2-69).

Аналогичное мнение можно встретить в работе С.В. Сарбаша: "Традиционно законодательство различных стран особым образом относится к обороту недвижимости, устанавливая для этих объектов более строгий правовой режим. Как известно, и российское законодательство требует специальных процедур и форм от сделок с недвижимостью... В отличие от залога, удержание имущества не требует государственной регистрации, которая призвана обеспечить определенность на рынке недвижимости и защитить интересы третьих лиц. Последние обеспечиваются, таким образом, необходимой информацией о предмете возможной сделки, о состоянии имущества партнера и прочее. Допущение возможности удерживать недвижимость может привести к появлению большого количества объектов недвижимости, обремененных, по сути, залоговыми требованиями" (2-70).

Вызывает удивление даже не позиция С.В.Сарбаша по данному вопросу, а то, что, предлагая запретить удержание недвижимого имущества, он в качестве "недостатка" признает, что данный шаг может вызвать "подрыв стабильного состояния такого основополагающего акта, как Гражданский кодекс". (2-71) При наличие данного "недостатка" само предложение трудно признать заслуживающим теоретического исследования.

Труднореализуемость контроля за реализацией некоторых правовых институтов либо неспособность его наладить со стороны государственных органов, к сожалению, уже много раз в современном российском праве становилось основание для "силового" подхода к многим возможным направлениям осуществления хозяйственной деятельности (наиболее явно это можно наблюдать в современных налоговом и таможенном праве России). Представляется, что сама возможность такого подхода (в частности, в форме запрета) в либеральной цивилистике не приемлема. Тем более, что указанные выше трудности преодолимы. Для этого необходимо предусмотреть в законодательстве процедуру государственной регистрации права удержания недвижимого имущества. При этом налаживание механизма государственной регистрации права удержания недвижимого имущества по аналогии с государственной регистрацией права залога, позволит сделать очередной шаг к защите прав участников хозяйственной деятельности, что, безусловно, представляется более предпочтительным по сравнению с запретом вполне логичных их действий по самозащите своих интересов.

Примечательным в этом плане является опыт гражданского права Нидерландов. Согласно ст. 100 книги 5 Гражданского кодекса Нидерландов арендатор обладает правом удержания в отношении предоставленной ему в долгосрочную аренду недвижимости до выплаты ему положенного вознаграждения. Так арендатор имеет право требовать от собственника возмещения стоимости зданий и сооружений, которые переходят собственнику по окончанию долгосрочной аренды и были созданы либо арендатором, либо его правопредшественником, а также получены от самого собственника, но с выплатой ему возмещения (ст. 99 книги 5 ГК Нидерландов). Данное право невозможно исключить договором, а если соответствующее условие и было включено в соглашение, то законом оно рассматривается как ничтожное (п.2 ст. 100 книги 5 ГК Нидерландов). Собственник обладает правом удержания в отношении того, что арендатору могло быть разрешено снести, до тех пор, пока ему не будет выплачено то, что он имеет право истребовать на основании долгосрочной аренды. Право на удержание принадлежит также застройщику в отношении того, что ему разрешено снести (строения, сооружения, насаждения) (п.3 ст. 105 книги 5 ГК Нидерландов).

Справедливости ради необходимо отметить, что удержание недвижимости запрещено в Германии (ст.369 Германского торгового уложения), а также законодательством еще целого ряда стран.

Нельзя не обойти вниманием вопросы об удержания денег и иных заменимых вещей. При возникновении обязанности по их возврату в условиях нарушения контрагентом своих обязательств можно вести речь о зачете встречного требования, но не об удержании имущества.

В.В. Витрянский справедливо отмечает, что вещи, определяемые родовыми признаками, в силу их заменимости не могут быть определяемы как "вещь, подлежащая передаче должнику", как того требует п.1 ст. 359 ГК РФ. Хотя при надлежащей индивидуализации такого имущества (например, 50 тонн бензина в определенной цистерне №___) оно может служить предметом удержания со стороны кредитора (2-72).

Аналогичной позиции придерживается также С.В. Сарбаш: "родовые вещи могут быть объектом удержания лишь в том случае, если они каким-либо образом индивидуализированы, что позволяет с точностью определить принадлежность конкретной части родовых вещей конкретному должнику, противостоящему ретентору. Постольку поскольку право удержания, как субъектное право, применяется в отношении собственности другого лица, а право собственности может распространяться лишь на индивидуально определенные вещи, тои удержание распространяется также на индивидуально определенные вещи". (2-73)

В то же время нельзя не отметить, что многие правоведы допускают удержание денежных средств. Более того, данное право закреплено в зарубежном праве ряда стран. Так согласно ст. 434 Швейцарского обязательственного закона от 30.03.1911 комиссионер имеет право удерживать комиссионное имущество и деньги, полученные от его продажи.

Удержание денежных средств и родовых вещей имеет место, когда данные вещи получены ретентором обособленными и дальнейшем не смешивались с его имуществом. Например, комиссионер (организация, торгующая бензином) приобрел по поручению комитента несколько тон бензина, который не смешивался с бензином, принадлежащим комиссионеру, и был залит в отдельные емкости для хранения в период удержания.

Однако данные случаи весьма редки и малоэффективны в экономическом плане. Поэтому в большинстве случаев, когда кредитор по одному обязательству обязан передать родовые вещи должнику в рамках другого, но однородного встречного обязательства будет иметь место именно зачет.

Обращаясь к правовому институту удержания в зарубежном праве можно отметить, что законодательство многих стран не выделяет удержание в качестве отдельного способа обеспечения исполнения обязательства, но допускают его использование применительно к некоторым сделкам.

При этом удерживаемое имущество рассматривается "как бы заложенным" на основании закона в обеспечение требований владельца к лицу, к которому оно должно перейти во владение на основании договора.

А.А. Вишневский, рассматривая использование правового механизма удержания в банковском праве Англии, указывает, что оно различает два вида данного способа обеспечения: право общего и право специального (особенного) удержания (general and particular lien). Специальное право удержания означает право кредитора удерживать именно ту собственность должника, в отношении которой у должника существует долг в пользу удерживающего кредитора. В случае же общего права удержания кредитор имеет право удерживать любую вещь должника, находящуюся в его обладании. Наряду с эти выделяется банковское право удержания (banking lien), отличающееся главным образом объемом прав кредитора (2-74).

Необходимо отметить, что в английском праве преобладает позиция, что ретентор не вправе реализовать удерживаемое имущество должника. Исключением будут случаи, когда имеется приказ суда, соглашение сторон о такой продаже или в отдельных случаях особо указанных в законе.

В германском законодательстве различается два вида удержания: "коммерческое удержание" (регулируется нормами Германского торгового уложения) и "общегражданское удержание" (регулируется правилами Германского торгового уложения). Ретентор может получить удовлетворение двумя способами, применение которых отдано законом на его усмотрение. Первый представляет собой продажу вещи, согласно предписаниям Германского гражданского уложения, действующим в отношении залогового права (абз. 2 ст. 371 Германского торгового уложения). Вторым способом является принудительное исполнение. В данном случае кредитор не заявляет иска об обращении взыскания на вещь, а предъявляет исковое требование о взыскании самого долга. Положительное решение позволят продать вещь без залога как вещь, на которую наложен арест (абз. 2 ст. 1233 ГГУ). Интересно отметить, что немецкое право допускает уступку права удержания, но только вместе с обеспеченным удержанием обязательством.

В соответствии со ст. 314 Германского торгового уложения возможно "чрезвычайное" удержание, то есть обеспечение обязательств, срок исполнения которых еще не наступил, в следующих случаях:

- если должник объявлен несостоятельным или прекратил свои платежи;

- если обращенное на имущество должника, путем принудительного исполнения, взыскание окажется безуспешным, или, если, вследствие неисполнения должником денежного обязательства, последовало распоряжение о заключении его под стражу.

Согласно ст. 895 Швейцарского гражданского уложения движимые вещи и ценные бумаги, которые с согласия должника, находятся во владении верителя, последний может удержать впредь до удовлетворения его требования, если таковому наступил срок и оно по своей природе стоит в связи с предметом удержания. Данный нормативный акт не разрешает удержания в отношении вещей, природа которых не допускает их реализацию, а также, если удержанию противостоит обязательство, принятое на себя верителем, или распоряжение, сделанное должником до передаче или при передаче вещи, либо публичный порядок (ст. 896 ШГУ). При этом допускается удержание, если обеспеченному требованию не наступил срок, но только при неплатежеспособности должника (ст. 897 ШГУ). Далее в ст. 83 Швейцарского обязательственного закона указывается, что если одна из сторон при двустороннем договоре оказалась неплатежеспособной, например, попав под конкурс либо без выгоды заложив свое имущество, чем значительно ухудшила свое имущественное положение, и это ухудшение угрожает осуществимости требований другой стороны, то другая сторона может задержать выполнение до тех пор, пока ей не будет представлено обеспечение выполнения ее требований.

Заслуживает внимание ст. 1738 Гражданского закона Латвийской Республики, в которой приводились основания для признания наличия связи права требования с удерживаемой вещью:

1) когда владелец произвел на нее издержки, которые противник должен возместить;

2) когда требование владельца возникло из той же сделки, по которой от него требуется выдача вещи;

3) когда из удержанной вещи должен быть уплачен долг;

4) когда кто-либо из-за чужой вещи потерпел убытки, которые должны быть возмещены ее собственником;

5) когда вещи должна быть выдана за известное встречное исполнение; в таком случае эта вещь может быть удерживаема, пока не произошло оговоренное встречное исполнение.

Правовой институт удержания присутствует также в международном частном праве. Так статья 85 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров позволяет продавцу удерживать товар, пока его разумные расходы не будут компенсированы покупателем, если покупатель допускает просрочку в принятии поставки или, в тех случаях, когда уплата цены и поставка товара должны быть произведены одновременно, если покупатель не уплачивает цены, а продавец либо еще владеет товаром, либо иным образом в состоянии контролировать распоряжение им.

В заключение данной темы, отметим, что нельзя признать убедительными доводы А.А. Рубанова, который пишет: "По существу, п.1 ст. 359 ГК РФ юридически санкционирует незаконное владение вещью. Кредитор во владении которого находится вещь, обязан передать ее другому лицу. Поскольку он не совершает передачи, он нарушают свою обязанность и его владение становится незаконным. Однако ГК предоставляет ему право не передавать вещь. Конечно же, это делается в определенных целях и на определенных условиях. Но, тем не менее, это - санкционированное владение, которое является незаконным" (2-75).

Изначально нельзя признать незаконным право, предусмотренное законом. Кроме того, действия по удержанию могут иметь место только в период невыполнения надлежащим образом обязательств со стороны должника, то есть является адекватной защитой интересов кредитора, и уже посему их нельзя признать необоснованными и нелогичными, так как в противном случае можно прийти к выводу о необходимости запрета пострадавшей стороне совершать любые действия по самозащите, и, соответственно, ее полной зависимости от помощи со стороны государственных структур. Поэтому указанный выше подход о незаконности удержания представляется неверным. Удержание (в частности, как разновидность залога) не только имеет полное право на жизнь, но и должна получить более широкое применение на практике.

2.4. Основные требования и ограничения при залоговом обеспечении в форме пигнуса

Как указывалось выше фидуция и коммиссория практически не получили закрепление в российском законодательстве и, соответственно, данные правовые институты не регламентированы в плане применения их в качестве механизмов обеспечения договорных обязательств. Однако, так как данные правовые институты родственны пигнусу, то, рассмотрев механизм его применения, мы может предположить, что его существенные элементы по аналогии применимы также при фидуции и коммиссории.

2.4.1. Требования к договорам о залоге

Разделим требования к договору о залоге на требования:

1) к содержанию договора;

2) к форме договора;

3) к регистрации договора.

В случае нарушения указанных выше различных категорий требований будут различны и правовые последствия. Так при несоблюдении содержащихся в законодательстве требований к содержанию договора, данный договор будет считаться незаключенным (ст.432 ГК РФ). Нарушение же требований к форме договора и к его регистрации влечет его недействительность (п.4 ст.339 ГК РФ).

Содержащиеся в ст. 339 ГК РФ требования к содержанию договора о залоге указывают на обязательность закрепления следующих условий:

1) Предмет залога.

При этом должна быть названа не только видовая принадлежность закладываемого имущества, но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. Так решая один из споров арбитражный суд отказал в удовлетворении иска залогодержателя об обращении взыскания на автомобиль, так как признал договор залога незаключенным поскольку в нем при определении предмета залога стороны не применили формулировки, позволяющие достоверно определить, какое конкретно имущество является предметом залога (не указали его номера либо иные количественные или качественные показатели) (п.2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ, приведенного в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998 № 26).

Аналогичную точку зрения Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ высказал в постановлении № 2935/97 от 13.01.1998, в котором признал незаключенным договор о залоге шкурок морского котика. Подписывая данный договор, стороны не только не конкретизировали состав заложенного имущества, но также не определили количество шкурок, передаваемых в залог, и их цену.

2) Оценка предмета залога

В случае, если предмет залога принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, то проведение оценки предмета залога должна производится независимыми оценщиками (ст.8 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации").

Оценку самородков драгоценных металлов осуществляют специально уполномоченным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством РФ (п.4 ст.20 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях").

3) Существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом.

На практике возникли разногласия относительно обеспечения обязательств по кредитной линии. Так ряд юристов высказывает точку зрения, что в случае с данным договором ни о размере, ни о сроке исполнения обязательства речи идти не может, поскольку отсутствует сам факт наличия обязательства. Поэтому, по их мнению, залог не может быть использован как обеспечение исполнения потенциально-вероятных обязательств по договору.

С данной позицией трудно не согласиться. Но существует возможность обеспечения залогом каждого транша кредита. Для этого либо при получении каждого транша составляется отдельный договор залога, либо составляется договор залога в обеспечении обязательств по первому траншу и при получении каждого последующего транша составляется дополнения к договору залога о том, что предмет залога служит обеспечением также и новых получаемых кредитов. При данных обстоятельствах применяются, в частности, правила о последующем залоге (ст.342 ГК РФ). Каждое из таких изменений в договор об ипотеке должно быть нотариально удостоверено и зарегистрировано в установленном порядке.

4) указание на то у какой из сторон находится заложенное имущество.

Данная оговорка, по всей видимости, не требуется при ипотеке, залоге товаров в обороте и залоге вещей в ломбарде, так как в первых двух случаях закладываемое имущество в любом случае остается у залогодателя, а в последнем случае - у залогодержателя (ломбарда).

В качестве требований к форме договора о залоге п.2 ст.339 ГК РФ закрепляет правило, что независимо от того, являются стороны юридическими или физическими лицами, договор должен быть заключен в письменной форме. Договор залога вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета (п.2 ст.358 ГКРФ).

Обязательному нотариальному заверению подлежат договоры об ипотеке (см. параграф настоящей работы "Залог недвижимого имущества (ипотека) "). Договоры о залоге движимого имущества должны быть нотариально заверены в случае, когда таким залогом обеспечивается основное обязательство по договору, требующему нотариального заверения (п.44. совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8).

Наконец, действующее российское законодательство устанавливает требования по обязательной регистрации договоров ипотеки (п.3 ст. 339 ГК РФ, ст.29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", ст.10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) "). Порядок регистрации ипотеки, также как и других сделок с недвижимостью, определяется Законом РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (п.4 ст.339 ГК РФ, ст.10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) "). Более того, договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Необходимо отметить, что действующим законодательством установлен специальный порядок регистрации залога воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов. Так согласно п.10 ст.33 Воздушного кодекса РФ сведения о залоге гражданского воздушного судна подлежат включению в Государственный реестр гражданских воздушных судов РФ, ведение которого возлагается на специально уполномоченный орган в области гражданской авиации.

Аналогичные правила установлены в Кодексе торгового мореплавания РФ относительно регистрации морских судов и судов внутреннего плавания (в случаях указанных в ст.3 КТМ РФ). Ипотека данных судов регистрируется в том же реестре, в котором зарегистрировано судно - в Государственном судовом реестре или судовой книге (ст.33 КТМ РФ). Ипотека строящегося судна, которое после постройки считается морским судном, регистрируется в реестре строящихся судов, которые ведутся в морских торговых портах и морских рыбных портах, расположенных вблизи судостроительных организаций (ст.376 КТМ РФ).

Правила регистрации прав на суда и строящиеся суда в морских торговых портах утверждаются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, а в морских рыбных портах - федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства. Не допускается регистрация в РФ ипотека иностранного судна, которому предоставлено право плавания под государственным флагом РФ (то есть зарегистрированных в бербоут-чартерном реестре), а также ипотека судна, строящегося для иностранного получателя (п.2 ст.376 КТМ РФ).

Несоблюдение регистрации ипотеки указанных выше объектов недвижимости также влечет за собой ничтожность сделки.

Необходимость регистрации залога закреплена не только в отношении недвижимого имущества, но также в отношении целого ряда иных объектов:

а) согласно ст.40 Закона РФ "О залоге" и постановления Правительства РФ от 12.08.1994 № 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории РФ" залог автотранспортных средств подлежит обязательной регистрации в органах ГАИ (ГИБДД) МВД РФ;

б) в соответствии с Правилами регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных машин и прицепов к ним, утвержденных Минсельхозпромом РФ 25.09.1995, залог данных транспортных средств подлежит регистрации в органах государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в РФ (Гостехнадзора);

в) согласно ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", п.7.6. Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг" (утв. Постановлением ФКЦБ от 02.10.1997 № 27) залог ценных бумаг подлежит регистрации в реестре владельцев данных ценных бумаг.

Однако нарушение данных требований о регистрации залога движимого имущества, в отличие от аналогичного нарушения в отношении недвижимости, не влечет за собой признание договора недействительным.

2.4.2. Ограничения при совершении залоговых сделок

Существующие в действующем законодательстве России ограничения при совершении залоговых сделок можно разделить на запреты:

- по предмету залоговых правоотношений;

- по субъекту залоговых правоотношений;

- в части регламентации механизма залогового обеспечения.

Нарушение каждого из рассмотренных далее запретов ведет к признанию сделки недействительной.

2.4.3. Ограничения по обеспечивающему имуществу

Как указывает В.В. Витрянский необходимым признаком предмета залоговых правоотношений является его "товарность", то есть в залог может приниматься только то имущество, которое закон не запрещает продавать (2-76).

Можно выделить следующие объекты, которые не могут быть реализованы и, соответственно, заложены:

1) Нематериальные блага, в том числе права неимущественного характера (например, жизнь, здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства и т.п.) (п.1 ст.150 ГК РФ);

2) Запрещен залог ценных бумаг до их полной оплаты первым владельцем при их эмиссии и регистрации отчета об итогах их выпуска (п.2 ст. 5 ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг). О необходимости регистрации выпуска ценных бумаг в установленном порядке гласит также ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Данные ограничения также распространяются на ценные бумаги, выпущенные иностранными эмитентами, совершение сделок, в отношении которых на рынке Российской Федерации возможен только после регистрации проспекта эмиссии этих ценных бумаг в Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. В свою очередь, ценные бумаги, выпущенные эмитентами, зарегистрированными в Российской Федерации, допускаются к обращению за пределами Российской Федерации по решению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ст. 16 ФЗ "О рынке ценных бумаг").

3) Имущество, изъятое из оборота (п.1 ст.336 ГК РФ). К данной категории относится имущество, которое не может свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом (п.1 ст.129 ГК РФ). Виды объектов гражданских прав, нахождение которого в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе (п.2 ст.129 ГК РФ).В качестве примера имущества, изъятого из оборота можно привести:

а) государственные природные заповедники, государственные природные заказники, национальные природные парки, памятники природы и т.п. (Закон РСФСР "Об охране окружающей природной среды");

б) растения и животные, относящиеся к видам, занесенным в красные книги (п.2 ст.65 Закона РСФСР "Об охране окружающей природной среды"). Остальные же растения и животные могут быть предметом залога только в случае, если они в установленном порядке изъяты из среды произрастания либо обитания, соответственно (см., в частности, ст.4 Федерального закона "О животном мире");

в) объекты, внесенные в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации (п.6 Положения об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 30.11.1992 № 1487). К данным объектам могут быть отнесены историко-культурные и природные комплексы, архитектурные ансамбли и сооружения, предприятия, организации и учреждения культуры, а также другие объекты, представляющие собой материальные, интеллектуальные и художественные ценности эталонного или уникального характера с точки зрения истории, археологии, культуры, архитектуры, науки и искусства;

г) временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах (ст.28 Закона РФ "О вывозе и ввозе культурных ценностей"). Иные культурные ценности не могут служить предметом залога (как на территории РФ, так и за ее пределами) после выдачи свидетельства на право их временного вывоза (ст.32 указанного Закона).

4) Хозяйственные природные ресурсы, находящиеся в государственной либо муниципальной собственности.

Для удобства практического применения представляется целесообразным выделить данную категорию из имущества, изъятого из оборота, отдельно и включить в ее природные ресурсы, которым присущи следующие черты:

- нахождение в государственной либо муниципальной собственности;

-возможность использования в хозяйственной деятельности субъектами гражданских правоотношений, но только на основании лицензий либо иных разрешений уполномоченных государственных либо муниципальных органов;

- невозможность являться предметом залога.

Среди данных природных ресурсов, в частности, можно указать:

а) участки недр (ст.1.2. Закона РФ "О недрах");

б) водные объекты (кроме обособленных) (ст.22 Водного кодекса РФ);

в) участки лесного фонда, а также участки лесов, не входящих в лесной

фонд (ст.12 Лесного кодекса РФ);

г) природные лечебные ресурсы (ст.9 Федерального закона РФ "О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровителных местностях и курортах").

Находящиеся на принадлежащих физическим и юридическим лицам земельных участках древесно-кустарниковая растительность, а также небольшие по площади и непроточные искусственные водоемы, не имеющие гидравлической связи с другими водными объектами, могут являться предметом залога, но только вместе с земельным участком.

5) Требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности, требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу запрещена (п.1 ст.336 ГК РФ). В качестве примера указанных прав можно привести специальное право Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований на участие в управление открытыми акционерными обществами, созданными в процессе приватизации ("золотую акцию"), предусмотренное ст.5 Федерального закона от 21.07.1997 № 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации"; преимущественное право покупки доли участником долевой собственности (п.4 ст.250 ГК РФ) и т.п.

6) Запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва (п.3 ст.4 Федерального закона "О государственном материальном резерве").

7) Изделия, содержащие золото и серебро и не относящиеся к ювелирным и другим бытовым изделиям, а также полуфабрикаты содержащие золото и серебро и используемые для изготовления изделий, содержащих золото и серебро (включая ювелирные и другие бытовые изделия) (п.25 Положения "О совершении сделок с с драгоценными металлами на территории Российской Федерации", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 № 756. Данное постановление принято во исполнение п.2 ст.3 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле").

8) Не допускается в соответствии с Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости) " ипотека земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств (п.1 ст.63 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) "). Данное положение закона вызывает наибольшие нарекания у производителей сельскохозяйственной продукции, которые оказались лишенными возможности получить деньги, необходимые для хозяйственной деятельности, под залог практически единственно ценного, что у них есть - земли.

9) Не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (п.2 ст.63 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) ").

10) Не может быть повторно заложено имущество, являющее предметом лизинга, если оно привлечено за счет привлеченных средств и является предметом залога по договору на привлечение средств (п.3 ст.14 Федерального закона "О лизинге").

11) Не допускаются залог земельного участка, находящегося в пожизненном наследуемом владении (п.2 ст.267 ГК РФ). (Данное положение является продолжением указанного далее правила о том, что залогодателем может выступать только собственник закладываемого имущества или лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения).

12) Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной и муниципальной собственности (п.2 ст. 74 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) ").

13) Не допускается ипотека имущества, в отношении которого в установленном федеральном законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п.2 ст.6 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ".

В частности, Федеральный закона РФ "О сохранении статуса государственных и муниципальных образовательных учреждений и мораторий на их приватизацию" запрещает приватизацию всех государственных и муниципальных образовательных учреждений, включая объекты их производственной и социальной инфраструктуры.

14) Не может быть самостоятельным предметом залога право, составляющее земельный сервитут (п.2 ст.275 ГК РФ);

Существует мнение, в частности, изложенное в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.07.1996 № 7965/95, что не могут быть предметом залога денежные средства. Мнение по данному вопросу было высказано выше в параграфе настоящей работы "Залоге денежных средств".

2.4.4. Ограничения по субъектному составу

Переходя к ограничениям при совершении залоговых сделок в отношении ряда субъектов гражданского права, необходимо начать с базового правила, что не могут быть сторонами сделок (в том числе залоговых) недееспособные лица (вследствие психического расстройства (ст.171 ГК РФ) либо малолетнего возраста (172 ГК РФ) ).

Далее для удобства в практическом применении разделим ограничения в отношении залогодателя и в отношении залогодержателя.

А. Ограничения в отношении залогодателя.

Согласно п.2 ст.335 ГК РФ залогодателем может выступать только собственник вещи либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.

Однако даже когда имущество закладывается собственником или лицом, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, действующее законодательство России содержит ряд ограничений на совершение таких сделок.

Например, законом, договором, учредительными или иными легитимными документами для заключения залоговых сделок может быть установлена необходимость получения согласия третьих лиц, в частности, в следующих случаях:

1) Лицо, имеющее на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, может его заложить только с согласия собственника (п.2.ст.295 ГК РФ). Законом, другими нормативными актами и учредительными документами могут быть установлено данное требование также в отношении иного имущества, принадлежащего предприятию.

2) Казенное предприятия, имеющее имущество на праве оперативного управления, вправе им распоряжаться только с согласия собственника этого имущества (п.1. ст.297 ГК РФ). Однако казенное предприятие вправе самостоятельно заложить производимую им продукцию, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В отличие от казенных предприятий, учреждения (государственные больницы, школы, ВУЗы и др.) не вправе заключать залоговые сделки в отношении имущества, которое они имеют на праве оперативного управления, либо имущества, приобретенного за счет средств, выделяемых по смете (ст.298 ГК РФ). Данное правило, в частности, продублировано в отношении государственных и муниципальных учреждений социального обслуживания в ст. 30 Федерального закона "О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов". Однако учреждение вправе самостоятельно закладывать имущество, приобретенное от приносящей доходы деятельности, если право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с учредительными документами, и данное имущество учитывается на отдельном балансе учреждения.

3) Заключение сделок по залогу имущества, находящегося в общей совместной собственности (п.2. ст.244 ГК РФ) (например, у супругов, членов крестьянского (фермерского) хозяйства), допускается по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка (ст.253 ГК РФ). Если один из участников совместной собственности совершил сделку по залогу общего имущества при отсутствии необходимых полномочий, то она по требованию остальных участников может быть признана недействительной, однако, только в случае, если будет доказано, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была об этом знать.

Специальные правила установлены в отношении общего имущества супругов положениями Семейного кодекса РФ. Так, согласно п.3. ст.35 СК РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. При отсутствии такого согласия другой супруг вправе требовать по суду признания сделки недействительной в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки.

4) Заключение сделок по залогу имущества, находящегося в общей долевой собственности (например, у участников договора простого товарищества), допускается по соглашению всех ее участников (п.1 ст.246 ГК РФ).

Однако участник долевой собственности вправе по своему усмотрению отдать в залог свою долю. При этом при обращении взыскания на долю сохранятся в силе общее правило о сохранении преимущественного права покупки другими участниками долевой собственности.

Непосредственно имущество, находящееся в общей долевой собственности, может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре.

Специальные правила установлены в отношении ведения общих дел участниками договора простого товарищества ст.1044 ГК РФ. Так, данная статья выделяет три формы ведения дел товарищей:

- дела ведутся совместно всеми товарищами;

- дела ведутся специально назначенным товарищем;

- от имени товарищей вправе действовать каждый из товарищей.

Соответственно, для заключения сделки залога общего имущества товарищей в первом случае необходимо согласие всех товарищей (оформленное либо в форме протокола, либо соглашения); во втором и третьем случаях - наличие у товарища, подписывающего договор, надлежащем образом оформленной доверенности, выданной другими товарищами, либо закрепление соответствующих полномочий непосредственно в тексте договора.

5) Без согласия родителей, усыновителей либо попечителей не может быть залогодателем несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет (кроме случаев эмансипации) (ст. 175 ГК РФ).

Так же без согласия попечителя не вправе заключать залоговые сделки гражданин, ограниченный судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками и наркотическими средствами (ст.176 ГК РФ).

При этом попечитель не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства давать согласие на совершение сделок по передаче имущества подопечного в залог (предварительное разрешение требуется также на совершение залоговой сделки опекуном) (ст.37 ГК РФ).

6) Исполнительный орган юридического лица вправе заключать залоговые сделки от имени организации, если действующим законодательством, учредительными документами, трудовым договором (контрактом) и иными правовыми документами не ограничены его полномочия на совершение таких сделок. В противном случае, он должен получить согласие уполномоченных лиц и/или органов управления.

Приведем примеры ограничений, содержащиеся в действующем российском законодательстве в отношении некоторых конкретных организационно-правовых форм юридических лиц:

а) В акционерных обществах для заключения договоров залога, попадающих под категорию крупных сделок, необходимо наличие единогласного решения совета директоров (наблюдательного совета) - при стоимости передаваемого в залог имущества от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия такого решения, либо решение общего собрания акционеров, принятое большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании - при стоимости передаваемого в залог имущества свыше 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения. На основании решения общего собрания акционеров заключаются также сделки по залогу имущества, стоимостью от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, если совет директоров (наблюдательный совет) не достиг единогласия относительно такой сделки (ст.79 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Необходимо также согласие совета директоров (наблюдательно совета) общества, а в случаях указанных в законе согласие общего собрания акционеров, если стороной залоговой сделки выступает лицо, заинтересованное в совершении обществом сделки (процедура и требования о необходимости принятия данных решений содержаться в главе XI указанного Федерального закона).

В п.14 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 4/8 от 02.04.1997 "О некоторых вопросах применения ФЗ "Об акционерных обществах" было разъяснено, что в случае совершения крупной сделки генеральным директором (директором) акционерного общества или уполномоченным им лицом при отсутствии необходимого решения Совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров такая сделка является недействительной. Однако она может быть признана судом имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если при рассмотрении спора будет установлено, что в последующем данная сделка была одобрена соответственно Советом директоров (наблюдательным советом) либо общим собранием акционеров общества.

При принятии решения по указанными выше вопросам общим собранием акционеров открытого акционерного общества, созданного в процессе приватизации, необходимо обратить внимание, что победители коммерческого конкурса до перехода с ним права собственности на полученные в результате этого конкурса акции не вправе голосовать по вопросам залога недвижимого имущества, а также залога иного имущества, если его стоимость превышает 10 процентов уставного капитала открытого акционерного общества (п.3 ст.21 Федерального закона от 21.07.1997 № 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в РФ").

7) Аналогичные указанным в предыдущем пункте правилам в отношении крупных сделок и сделок с заинтересованностью установлены также для обществ с ограниченной ответственностью.

Так согласно ст.46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение о совершении крупной сделки (в том числе залога) принимается общим собранием участников общества. Принятие решений о совершении крупных сделок, связанных с залогом имущества, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов стоимости имущества общества, может быть отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Важно отметить, что в отличие от акционерных обществ уставом общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрен более высокий размер крупной сделки либо установлено, что для совершения крупных сделок не требуется решения общего собрания участников общества и совета директоров (наблюдательного совета) общества.

О необходимости решения общего собрания участников общества либо в случаях, предусмотренных уставом общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества при совершении сделок с заинтересованностью гласит ст.45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

в) Принятие решения о передаче в залог имущества товарищества собственников жилья домовладельцам либо третьим лицам отнесено к исключительной компетенции общего собрания членов товарищества (пп.3 п.3 ст.34 Федерального закона РФ "О товариществах собственников жилья").

г) Залог садового, огородного или дачного земельного участка, находящегося в общей собственности, осуществляется при согласии всех участников общей собственности (п.5 ст.29 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан").

Особо отметим, что учредительными документами указанных юридических лиц либо трудовыми договорами (контрактами) с лицами, подписывающими договоры залога (в частности, с руководителями организаций), могут быть установлены дополнительные ограничения на распоряжение имуществом организации (в том числе на совершение залоговых сделок).

Однако в соответствии со ст.174 ГК РФ такие залоговые сделки, совершенные генеральным (директором) с превышением своих полномочий, ограниченных учредительными документами, могут быть признаны недействительными только в случаях, когда будет доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об указанных ограничениях.

8) В судебной практике признавались ничтожными залоговые сделки, когда в качестве залогодателя выступали государственные или муниципальные унитарные предприятия и другие коммерческие организации, в отношении которых предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации и некоторые другие), а предметом залога - производственные фонды или иное имущество, без которого предприятие не сможет в полном объеме выполнять уставные цели, а также имущества, стоимость которого сравнима с балансовой стоимостью активов общества.

Выводы судебных органов основаны на положениях ст.49 ГК РФ, которая наделяет унитарные предприятия целевой правоспособностью, а также предусматривает, что данная правоспособность может быть установлена законом в отношении иных видов коммерческих организаций. В п.18 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ №6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" было разъяснено, что организации со специальной правоспособностью не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки (ultra vires) являются ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ.

К числу коммерческих организаций, обладающих специальной правоспособностью, относятся, в частности, банки (ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"), страховые организации (ст. 6 Закона РФ "Об организации страхового дела в РФ"), фондовые биржи (ст. 11 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Правоспособность юридических лиц - некоммерческих организаций всегда является специальной. Ее объем определяется целями деятельности конкретной организации, указанными в ее учредительных документах.

9) По общему правилу, залог участником общества с ограниченной ответственностью доли (части доли) в уставном капитале общества допускается без каких-либо дополнительных ограничений только другому участнику. Третьему же лицу такой залог возможен только при соблюдении следующих условий:

- если залог не запрещен уставом общества;

- общее собрание участников большинством голосов всех участников общества (если только необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества) выразило согласие на залог данной доли (части доли). При этом голоса участника общества, который намерен заложить свою долю (часть доли), при определении результатов голосования не учитываются (ст.22 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

10) Право аренды или иного права на чужую вещь может быть заложено только с согласия ее собственника (арендодателя) или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения (п.2 ст. 615 ГК РФ). Данное правило продублировано в п.5 ст.18 Федерального закона "О лизинге" в отношении лизингополучателя, который не вправе заключать залоговые и ипотечные договоры с третьими лицами без письменного согласия лизингодателя. Исключение составляют случаи, когда залог указанных прав допускается законом или договором (п.3 ст.335 ГК РФ).

11) С момента принятия арбитражным судом заявления о признании организации-должника (кроме кредитных организаций) банкротом, его органы управления вправе сдавать в залог недвижимое имущество либо иное имущество, балансовая стоимость которого составляет более 10 процентов балансовой стоимости активов должника, исключительно с согласия временного управляющего (ст.58 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) ").

При введении внешнего управления организацией-должником (кроме кредитной организации) внешний управляющий вправе заключать только с согласия собрания кредитором или комитета кредиторов (если иное не предусмотрено законом или планом внешнего управления) сделки по залогу недвижимого имущества или иного имущества должника, балансовая стоимость которого превышает 20 процентов балансовой стоимости активов должника на момент заключения сделки (крупные сделки), а также сделки, залогодержателем по которым являются заинтересованные лица в отношении внешнего управляющего или конкурсного кредитора (ст.76 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) ").

Свои особенности ограничений на совершение сделок (в том числе залоговых) установлены при несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций. Так согласно п.3 ст.21 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" в случае ограничения полномочий исполнительных органов кредитной организации они вправе только с согласия временной администрации совершать сделки, связанные с передачей в залог недвижимого имущества, а так же иного имущества кредитной организации, балансовая стоимость которого составляет более 1 процента балансовой стоимости активов кредитной организации.

Кроме того, такое согласие требуется при заключении сделок с заинтересованными лицами в отношении кредитной организации.

При приостановлении же временной администрацией полномочий исполнительных органов кредитной организации, она вправе только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации или общего собрания ее учредителей (участников) в пределах их компетенций, установленной федеральными законами и учредительными документами, совершать сделки по залогу недвижимого имущества кредитной организации, а также иного ее имущества, балансовая стоимость которого составляет более 5 процентов балансовой стоимости активов (п.3 ст.22 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций) "

12) Субъект предпринимательской деятельности, заключивший с Российской Федерацией соглашение о разделе продукции (инвестор) может использовать принадлежащее ему имущество и имущественные права, используемые для поиска, разведки и добычи минерального сырья, в качестве залога для обеспечения своих обязательств по договорам, связанных с исполнением соглашения, только с согласия Российской Федерации (п.3 ст.16 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции").

13) Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст.342 ГК РФ, п.2 ст.43 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) ".

Соответственно, если последующий залог договором запрещен, то он возможен только в случае согласия залогодержателя оформленного, например, в форме изменения (дополнения) к договору о залоге.

14) Согласно ст.292 ГК РФ отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, допускается с согласия органов опеки и попечительства. Соответственно, можно сделать вывод, что совершение действий, которые могут повлечь отчуждение жилого помещения (например, его залог) также могут иметь место только с согласия органов опеки и попечительства.

15) Единоличный исполнительный орган открытого акционерного общества, более 25 процентов акций которого закреплено в государственной собственности, не в праве передавать в залог эти акции, внесенные в уставной капитал общества, без письменного согласия органа управления государственным имуществом, осуществляющего формирование уставного капитала этого общества (ч. 5 п. 3 ст. 6 ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации").

Б. Ограничения в отношении залогодержателя.

Залогодержателем может быть практически любое лицо, которое может быть кредитором по гражданско-правовой сделке. Круг ограничений крайне невелик.

В качестве примера можно привести следующие случаи:

1) Когда предметом залога выступает ограниченно оборотоспособные объекты, то получить их при реализации правового механизма обеспечения могут быть только лица, обладающие надлежащим разрешением (п.2.ст.129 ГК РФ).

В порядке, установленном законом, определяются критерии отнесения объектов к ограниченно оборотоспособным и указываются органы, уполномоченные определять конкретные их виды, в частности, постановлением Правительства РФ от 10.12.1992 № 959 утвержден Перечень продукции, поставки которой осуществляются потребителям, имеющим разрешение на ее применение в Российской Федерации. Соответственно, получателем (держателем) такого имущества по залоговым сделкам также может быть только организация, имеющая необходимые разрешения.

К данной категории имущества, в частности, относятся:

- вооружения, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая документация на их производство и эксплуатацию;

- ракетно-космические комплексы, системы связи и управления военного назначения и нормативно-техническая документация на их производство и эксплуатацию;

- результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;

- шифровальные средства и нормативно-техническая документация на их производство и использование;

- уран, другие делящиеся материалы и изделия из них;

- рентгеновское оборудование;

- приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ изотопов;

- отходы радиоактивных материалов;

- яды и наркотические вещества;

- ядовитые и сильнодействующие лекарственные средства;

- лекарственное сырье, получаемое от северного оленеводства (панты и эндокринное сырье);

- взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, отходы взрывчатых веществ.

Кроме того, в данный перечень в соответствии с требованиями Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" необходимо включить аффинированные драгоценные металлы (все добытые и произведенные драгоценные металлы, кроме самородков драгоценных металлов, после необходимой переработки должны поступать для аффинажа), самородки драгоценных металлов, а также драгоценные камни. Исключением будут ювелирные и других бытовые изделия, а также лом таких изделий, которые в соответствии с положениями Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" не относятся к категории "валютные ценности".

Контроль за проведением операций с драгоценными камнями и драгоценными камнями возложен на органы инспекции пробирного надзора, и все предприятия, осуществляющие любые операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями должны зарегистрироваться в соответствующих территориальных государственных инспекциях пробирного надзора (ст.13 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", п.1.4. Инструкции Министерства финансов РФ от 04.08.1992 "О порядке получения, расходования и учета и хранения драгоценных металлов и драгоценных камней на предприятиях, учреждениях, организациях").

Представляется, что указанные выше ограничения не препятствует заключению договора залога указанного имущества (если, конечно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) также с залогодержателем, не имеющим необходимого разрешения. Однако передача данного имущества, а также его реализация возможны только лицам, которые имеют данное разрешение. Таким образом, если у залогодержателя отсутствуют указанные необходимые разрешения, то стороны обеспечивающей сделки не вправе включать в условия договора положения о закладе, оставлении имущества за залогодержателем, и иные положения, при исполнении которых ограниченно оборотоспособные объекты могут оказаться у лица, не имеющего необходимого разрешения. Также не может быть приобретено либо оставлено данное имущество у залогодержателя, не имеющего необходимых разрешений, при объявлении торгов несостоявшимися в соответствии со ст. 350 ГК РФ.

В отношении драгоценных металлов и драгоценных камней данный порядок закреплен, в частности, в письме Центрального Банка РФ от 01.08.1997 № 02-26-2-2/1780 "О некоторых особенностях проведения залоговых операций с драгоценными металлами и/или драгоценными камнями, а также ювелирными изделиями".

Исключением будут случаи, когда предметом залога (заклада) являются слитки золота и серебра. Субъекты гражданского права могут их принимать в качестве залога, но с обязательным условием реализации через специально уполномоченные банки. Соответственно, удовлетворение требования залогодержателя может быть осуществлено только за счет денежных средств, полученных в результате реализации слитков, являющихся предметом залога, через специально уполномоченные банки (п.18 Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 № 756).

2) не могут выступать в роли залогодержателя попечитель, опекун, их супруги и близкие родственники, если предметом залога является имущество подопечного (п.3. ст.37 ГК РФ).

3) Не допускается передача в залог акций (долей) организаций, являющихся разработчиками и производителями продукции военного назначения, иностранным организациям, международным организациям, иностранным физическим лицам, иностранным юридическим лицам, а равно российским физическим и юридическим лицам, в отношении которых перечисленные субъекты являются аффилированными (п.2 ст. 12 ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами").

2.4.5. Ограничения в части регламентации правового механизма обеспечения

Среди особых требований, предъявляемых к регламентации правового механизма залогового обеспечения, выделим следующие:

1) Залог акций Российского акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России" и акций других акционерных обществ электроэнергетики, находящихся в федеральной собственности в пределах установленного объема, может осуществляться только на основании федерального закона (абз.2 п.1 Федерального закона "Об особенностях распоряжения акциями Российского акционерного общества энергетики и электрофикации "Единая энергетическая система России" и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящихся в федеральной собственности").

2) Основные требования к положениям соглашений с кредиторами, предоставляющими ипотечные кредиты товариществу или любому домовладельцу в кондоминиуме, могут быть включены в устав товарищества собственников жилья (п.2 ст.43 Федерального закона "О товариществах собственников жилья").

3) В соответствии с п.5 ст.20 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" драгоценные металлы и драгоценные камни могут быть использованы в качестве предмета залога только после того, как от их приобретения отказались приоритетные покупатели, перечисленные в п.4 ст.2 данного Федерального закона (специально уполномоченные федеральные органы исполнительной власти для пополнения Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, и уполномоченные органы исполнительной власти субъектов РФ, на территориях которых были добыты эти драгоценные металлы и драгоценные камни, для пополнения соответствующих государственных фондов драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов РФ) либо ими не были надлежащим образом выполнены условия договора (ст.21 указанного Федерального закона).

Уникальные же самородки драгоценных металлов, не подлежащие переработки, а также уникальные драгоценные камни (порядок отнесения к данной категории самородков и драгоценных камней устанавливает Правительство РФ) могут быть заложены только после того, как от их приобретения отказались специально уполномоченный федеральный орган исполнительной власти и уполномоченный орган исполнительной власти субъектов РФ, на территориях которых были добыты эти самородки и драгоценные камни.

4) Не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной (п.5 ст.43 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) ").

Помимо перечисленных выше ограничений на совершение залоговых сделок, которые могут повлечь признание сделок недействительными, в практической деятельности бесспорно необходимо учитывать иные основания недействительности сделок, указанные в параграфе 2 главы 9 ГК РФ.

Например, в указанных Гражданским кодексом случаях недействительными будут:

- мнимые и притворные сделки (ст.170 ГК РФ);

- сделки, совершенные гражданином, не способным в момент их совершения понимать значение своих действий и руководить ими (ст.177 ГК РФ);

- сделки, совершенные под влиянием заблуждения (ст.178 ГК РФ);

- сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст.179 ГК РФ).

2.5. Элементы ненадежности залогового обеспечения

Несмотря на то, что залог многие правоведы и хозяйственники считают достаточно надежным способом обеспечения исполнения обязательств, существует целый ряд критических замечаний относительно надежности использования данного вида обеспечения.

 Так Б.М. Гонгало, рассматривая возможность залога жилых помещений, указывает: "Для того, чтобы удовлетворить интересы залогодержателя при залоге жилья... требуется продать квартиру. Возможно ли это? Теоретически возможно. Однако субъекты, в ней проживающие имеют право пользования жилым помещением. Во всяком случае, переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования этим помещением членами семьи прежнего собственника (п.2 ст. 292 ГК РФ). Таким образом, квартиру (дом), являющуюся предметом залога продать можно, но она будет обременена правами членов семьи прежнего собственника. Кто же захочет покупать такую квартиру?

С учетом сказанного выглядит несколько наивным требования банков, чтобы в квартире, предлагаемой в залог, никто не был "прописан" (зарегистрирован). … Точно также ничего не дает обязательство гражданина в письменной форме никого "не прописывать" в заложенной квартире. Во-первых, такое "обязательство" ни к чему не обязывает. Во-вторых, и без "прописки" (регистрации) у кого-либо может возникнуть право пользования данной квартирой … С учетом этого следует констатировать ненадежность обеспечения обязательства залогом жилых помещений. Учитывая требования законодательства, обеспечивающего стабильность жилищных прав граждан, вряд ли возможно создание механизма, гарантирующего интересы кредитора при залоге жилых помещений"(2-77).

Аналогичная критику можно найти также в работах В.Н. Белова, по мнению которого, "механизм залога квартир и жилых домов не отработан", "ипотека и залог приватизированных квартир находятся в ситуации, близкой к тупиковой" (2-78).

Представляется, что для решения данной проблемы законодателю необходимо проработать иной правовой механизм защиты членов семьи владельца заложенного жилого помещения, не выполнившего обеспеченное обязательство, помимо оставления за ними права пользования этим помещением. При отсутствие оного, можно согласиться с предыдущими высказываниями и отнести залог жилых помещений к низкорейтинговым (недостаточно эффективным) способам обеспечения.

Многие юристы и практики рассматривают как ущемляющую права залогодержателя возможность принятия судом по просьбе залогодателя решения об отсрочке продажи заложенного имущества с публичных торгов на срок до одного года (п.2 ст. 350 ГК РФ) (см., например, мнение В.В. Витрянского (2-79) ).

Наибольшие же нарекания вызывает отсутствие эффективного механизма обращения взыскания на заложенное имущество. Так, по мнению Б.М. Гонгало, "как это не парадоксально, залогодержатель является более слабой стороной: деньги залогодателю уже выданы, товар передан и т.п., а исполнения со стороны залогодателя нет и получить удовлетворение за счет заложенного имущества очень не просто … сказанного достаточно для того, чтобы сделать вывод о неэффективности залога. Потенциальная сила залога пока большей частью остается нереализованной"(2-80).

Критику по поводу рассматриваемого правового механизма можно встретить также в работах В.В. Витрянского, по мнению которого аукционный принцип продажи заложенного имущества при отсутствии развитого рынка (в особенности недвижимости), который дал бы необходимые ориентиры в определении цены имущества, позволяет с большой степенью вероятности предсказать массовый характер случаев, когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене, значительно отличающейся от той, которую кредитор и должник имели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом соответствующего имущества. Это, в свою очередь, приведет к тому, что выручка от продажи заложенного имущества не позволит удовлетворить требования залогодержателя (2-81).

В свою очередь, О.М. Свириденко по данной теме пишет: "… правила реализации, установленные статьей 350 ГК РФ, существенно ущемляют интересы залогодержателя, который в течение длительного времени, необходимого для организации публичных торгов, лишен оперативной возможности удовлетворить свои требования, как правило, практически бесспорные""таким образом, происходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение" (2-82).

В случаях, позволенных законодательством, для ускорения и упрощения процедур обращения взыскания на заложенное имущество стороны могут оговорить внесудебный порядок его реализации. В данном контексте весьма ценными для практиков могут быть рекомендации, сделанные А.А. Маковской при рассмотрении особенностей обращения взыскания на заложенные ценные бумаги. Причем данные рекомендации будут полезны при регламентации внесудебного обращения взыскания не только на ценные бумаги, но и на иное заложенное имущество.

Так А.А. Маковская пишет, что сторонам при оформлении залоговой сделки желательно решить следующие вопросы (2-83):

- установить срок для уведомления залогодателя о начале процедуры обращения взыскания на заложенные ценные бумаги;

- указать специализированную организацию, которой будут поручены проведение и организация публичных торгов;

- определить срок, в течение которого должны быть проведены публичные торги (первые и повторные);

- определить, какой характер - закрытый или открытый - будут иметь торги (аукцион) по продаже заложенных ценных бумаг;

- согласовать правила, в соответствии с которыми будут проводиться торги (аукцион), если торги (аукцион) организуются специально для продажи заложенных бумаг;

- указать начальную продажную цену заложенного имущества.

Однако и подробная регламентация внесудебных действий сторон не гарантирует от возможности длительных судебных разбирательств уже относительно толкования условий обращения взыскания, зафиксированных в залоговом договоре.

Поэтому, в условиях отсутствия оперативности в ходе реализации правового механизма обращения взыскания на заложенное имущество при пигнусе, для повышения привлекательности залогового обеспечения на практике предлагается обратиться к применению обеспечивающих способов, в которых данный элемент отсутствует (например, при фидуции, коммиссории, упрощенном пигнусе и др.). Однако для эффективного использования данных способов на практике непреодолимым препятствием может стать позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, указанная выше, например, в разделе, посвященном фидуциарным сделкам.

Подводя некоторый итог, необходимо констатировать, что в вопросе залогового обеспечения гражданское право России существенно отстает от потребностей современного хозяйственного оборота, который давно испытывает острую потребность в новых правовых механизмах обеспечения инвестиций в возрождающуюся экономику. И в связи с этим более чем странной выглядит позиция некоторых российских юристов (в том числе ведущих), которые занимают казуистическую позицию, отвергая по формальным основаниям новые обеспечивающие механизмы, вырабатываемые на практике.

ГЛАВА 5. ГАРАНТИРУЮЩИЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

В класс гарантирующих способов обеспечения отнесем обеспечительные обязательства третьих лиц (не являющихся сторонами обеспеченного обязательства), соразмерные с обеспеченными обязательствами должников. Правила соразмерности регламентируется требованиями нормативных актов и условиями обеспечивающих сделок. Исполнение условий гарантирующего обеспечения со стороны обеспечивающего лица освобождает должника от обязательств перед кредитором по обеспеченной сделке в исполненном обеспеченной стороной объеме.

Во избежании путаницы прошу обратить внимание на отличие терминов "гарантирующие правоотношения" и "гарантийные правоотношения". Под первым в данной работе подразумеваются все правовые институты (поручительство, гарантия, аваль и т.п.), которым присущи указанные выше отличительные признаки. Второй же термин является более узким и охватывает правоотношения, возникающие относительно выдачи гарантии (см. соответствующий параграф настоящей работы). Таким образом, "гарантийные правоотношения" являются разновидностью "гарантирующих правоотношений".

Разница между залоговыми и гарантирующими правоотношения состоит в том, что в первом случае при невыполнении должником обеспеченных обязательств для удовлетворения требований обеспеченной стороны происходит обращение взыскания на заложенное имущество, а во втором случае - обеспеченная сторона фактически получает дополнительного должника, в отношении которого могут предъявляться требования.

В свою очередь, рассматривая отличие гарантирующих способов от внешних ответствующих способов обеспечения, можно отметить, что при второй категории правоотношений обеспечивающее лицо несет обязанность по исполнению за должника требований по оплате санкций и иных дополнительных обязательств, возникающих у должника при невыполнении основных обязательств (в объеме указанном в договоре). При гарантирующих же правоотношениях обеспечивающая сторона, по общему правилу, отвечает в объеме всех неисполненных должником обязательств. При этом обычно обеспечивается исполнение как основных обязательств, так и условий ответствующих видов обеспечения (то есть фактически оформляется обеспечение исполнения обеспечивающих обязательств).

5.1. Поручительство (adpromissio)

Поручительство является одним из древнейших, но, тем не менее, одним из наиболее распространенных в настоящее время способов обеспечения исполнения обязательств, поэтому практика выработала множество видов поручительства. Далее будут рассмотрены только некоторые из них.

Шершеневич Г.Ф. указывал, что под поручительством понимается присоединение к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника (5-1).

Одним из главных признаков поручительства является то, что обязательства поручителя (обеспечивающей стороны) являются акцессорными, добавочными к обязательству главного должника, и в этом качестве существуют лишь постольку, поскольку существует главное обязательство, обеспеченное поручительством, и в размере не превышающим размер главного обязательства (5-2)

Существенным условием договора поручительства является индивидуализация обеспеченного обязательства. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.08.1995 № 5263/95 и в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.1994 № 17 особо указывалось, что отсутствие в договоре поручительства условий, позволяющих определить за исполнение какого обязательства дано поручительство (в частности - сведений о кредиторе, конкретном договоре) является основанием для признания договора не заключенным. Кроме того, следует считать незаключенным договор поручительства при отсутствии в нем условий, позволяющих определить за кого дано поручительство (п. 10 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договором, приведенный в письме Высшего Арбитражного Суда РФ № ОЩ-7/ОП-48).

При этом для определения, в обеспечение каких именно обязательств выдано поручительство, достаточно указать стороны этих обязательств, их содержание и сумму. При этом отсутствие даты и номера обеспеченного договора не имеет существенного значения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.10.1995 №5133/95). С другой стороны, указание номера и даты договора, устанавливающего обеспеченные обязательства, не всегда может быть признано достаточным для их индивидуализации и может повлечь признание договора поручительства незаключенным (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.11.1995 № 7045/95). Ссылки же в договоре поручительства на кредитный договор, который будет заключен в будущем, имеет правовое значение при условии определения в договоре поручительства суммы, в пределах которой поручитель несет ответственность, и при отсутствии иных аналогичных договоров (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.10.1995 №7045/95 и от 11.06.1996 № 1082/95).

Правовые механизмы поручительства могут быть классифицированы по следующим критериям:

1) Принципиальным является разделение поручительства в зависимости от содержания обязательств, возникающих у поручителя на:

а) компенсационное (или отвлеченное) поручительство;

б) замещающее поручительство.

Суть различий между данными видами поручительства состоит в том, что при первом виде поручитель обязуется компенсировать в денежном эквиваленте величину обязательств должника либо выполнить за должника денежные обязательства должника, если иное не предусмотрено договором поручительства. При замещающем же поручительстве поручитель берет на себя обязанность исполнить само обязательство должника (передать не индивидуально-определенное имущество, выполнить работы, оказать услуги и т.п.) в полном объеме, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Данное разделение обретает особый смысл, когда обеспечивается какое-либо неденежное обязательство (по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и т.п.). Например, в случае, когда обеспеченным обязательством является обязанность по поставке какого-либо товара (не индивидуально-определенного) и должник не выполняет надлежащим образом данное обязательство, то при компенсационном поручительстве обеспечивающая сторона, по общему правилу, компенсирует обеспеченной стороне в денежном выражении стоимость нарушенного обязательства. При замещающем же поручительстве обеспеченная сторона, по общему правилу, вправе требовать от поручителя поставки надлежащих товаров либо иных обязательств, предусмотренных в отношении должника в законодательстве либо договоре, а также выполнения ответствующих способов обеспечения, если иное не определено соглашением сторон.

От вида поручительства будет зависеть ответственность поручителя. Так при компенсационном поручительстве поручитель при ненадлежащем исполнении требований обеспеченной стороны несет ответственность за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ). При замещающем же поручительстве объемы и виды ответственности поручителя будут совпадать с соответствующими показателями ответственности должника и будут зависеть от категории обеспеченного обязательства.

Указанное выше деление было известно еще древнеримскому праву. Так Д.В. Дождев, рассматривая формы поручительства в праве Древнего Рима, указывает, что при совершении adpromissio в форме sponsio предметом последней является то же самое предоставление, которое обещалось по основной сделке. Так, если должник по основной сделке обязывался уплатить денежную сумму, то должник по sponsio (т.н. sponsor) обязывался уплатить такую же сумму; в обязательствах по передаче вещи или по производству работ sponsor обещал передать такую же вещь или выполнить такие же работы, что и главный должник. Отсюда следовал очень важный вывод - sponsio не могла иметь места по обязательствам строго личным и обязательствам, предметом которых являлись незаменимые вещи (5-3). В качестве другой важной черты sponsoi И.А. Покровский выделял долевую ответственность в случае наличия нескольких спонсоров (5-4).

Попытка закрепить замещающее поручительство имела место в проекте Гражданского Уложения Российской Империи, согласно ст. 2448 которого "по договору поручительства поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит". В комментарии к этому положении подчеркивалось, что "поручитель, в качестве придаточного должника обязуется исполнить обязательство главного должника. Если понятию исполнения придать широкий смысл и понимать под ним не только реальное исполнение, но и удовлетворение верителя за убытки, то, кажется, предлагаемая характеристика ни с точки зрения законодательства, ни с точки зрения доктрины не вызовет недоразумений. Дело в том, что поручительство рассчитано на обеспечение всякого рода обязательств... а если так, то само собою понятно, что ответственность поручителя по такого рода обязательствам, на основании которых только должник в состоянии доставить реальное исполнение... не может быть сведена ни к чему иному, как к вознаграждению на убытки. На этом основании ответственность поручителя может выразиться как в обязанности исполнить именно то, к чему обязался должник, так и в обязанности вознаградить за убытки, возникшие вследствие неисполнения должником обязательства (5-5).

Позиции о возможности закрепления правового института, именуемого в настоящей работе "замещающее поручительство", придерживались многие ведущие цивилисты дореволюционной России. Так Д.И. Мейер считал обязанностью поручителя "совершить за должника его действия или вознаградить верителя (кредитора) за нарушение его права"(5-6). К.П. Победоносцев, в свою очередь отмечал, что "поручитель отвечает кредитору в том, что должник исполнит свое обязательство, и обязуется, если не исполнит, исполнить вместо него (5-7). Аналогичные доводы принадлежат также перу К.Н. Анненкова (5-8).

Рассматривая указанные выше положения проекта Гражданского Уложения, В.В. Витрянский пишет: "позиция, в соответствии с которой поручитель обязуется перед кредитором исполнить обязательство за должника, если последний сам этого обязательства не исполнил, представляется приемлемой лишь в отношении денежного обязательства. Однако, как известно, поручительством могут обеспечиваться самые разные виды обязательств... И далеко не во всех случаях при наличии оснований для ответственности поручителя (скажем, в случае просрочки должника) можно констатировать, что исключительно должник в состоянии представить кредитору реальное исполнение. Остается неясным, как разработчики проекта Гражданского Уложения представляли действие названной нормы, когда существо обязательства, нарушенного должником, позволяло бы возложить его реальное исполнение на поручителя. Вправе ли был кредитор обратиться к поручителю с требованием о реальном исполнении обязательства, не исполненного должником?" (5-9).

Действующее законодательство России, к сожалению, не регламентирует механизм замещающего поручительства, хотя и не отрицает его.

Как указывает В.А. Белов в отношении внедрения правового механизма, который в настоящей работе именуется "замещающим поручительством", "особую остроту данный вопрос приобретает в современной банковской деятельности в случаях обеспечения обязательства по возврату валютных кредитов. Исходя из концепции "поручительства - ответственность", мы должны будет признать, что поручитель по такому договору обязан при неисправности заемщика возместить банку причиненные этим убытки и уплатить санкции, причем сделать все это в российской национальной валюте. Приняв же точку зрения на поручительство как на дополнительное обязательство, а не на ответственность, мы должны будет признать за поручителем обязанность возвратить кредит, что должно быть сделано, если иного прямо не допускает договор, в соответствующей иностранной валюте"(5-10).

В указанной работе В.А. Белов проводит исследования правового института поручительства на предмет выяснения: является ли договор поручительства договором о возложении ответственности либо договором, по которому поручитель должен исполнить то же самое, что и основной должник. При этом автор не смог окончательно доказать правомерность той или иной позиции и сделал вывод о запутанности законодательства по этому вопросу.

Представляется, что в указанном исследовании является неверной сама постановка вопроса. Нет никакой необходимости доказывать исключительность одной из указанных концепций, при утверждении о неверности противоположной, так как поручительство как ответственность за должника и поручительство как обязательство выполнить обещанное должником являются ни чем иным как двумя различными видами поручительства (компенсационное и замещающее), каждый из которых может быть использован на практике.

Исключением являются следующие случаи:

когда предметом обеспеченное обязательство являются индивидуально-определенные вещи;

При обязательствах строго личного характера.

При данных обстоятельствах возможно только компенсационное (отвлеченное) поручительство.

При обязательствах, на выполнения которых необходимо наличие соответствующих лицензий (банковские, страховые операции и т.п.) либо иных разрешений, замещающее поручительство возможно только в случаях, когда не только должник в обеспеченном обязательстве, но и обеспечивающая сторона (поручитель) имеют необходимые лицензии либо иные разрешения.

2) В зависимости от объема обязательств поручителя различают:

а) полное поручительство;

б) частичное поручительство.

При полном поручительстве поручитель отвечает перед обеспеченной стороной в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков обеспеченной стороны, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником. По умолчанию об ином в договоре, устанавливается данный вид поручительства (п.2 ст. 363 ГК РФ). По всей видимости, основанием для закрепления данного правила, явились представления о правовой природе поручительства как акцессорного обязательства, в силу чего, по общему правилу, должна предполагаться тождественность ответственности поручителя и должника. Частичное поручительство может быть установлено по соглашению сторон.

Частичное поручительство, в свою очередь, может быть разделено на:

- ограниченное частичное поручительство;

- раздельное частное поручительство;

- смешанное (ограниченно-раздельное) частичное поручительство.

При ограниченном частичном поручительстве ответственность поручителя ограничивается определенной в договоре конкретной суммой, но без ограничения видов обязательств, за неисполнение или ненадлежащее исполнение которых со стороны должника отвечает поручитель.

При раздельном частичном поручительстве обеспеченная сторона вправе требовать от поручителя исполнения либо компенсации за неисполнение со стороны должника определенных в договоре обязательств, но без ограничения суммы ответственности, которая может быть рассчитана исходя из положений действующего законодательства и договора. То есть поручитель может отвечать, например, только за возврат основной суммы долга либо данной суммы и уплаты неустойки и т.п. Интересно отметить, что простое указание в договоре поручительства на ответственность за возврат, например, долга и уплату процентов расценивается в российской судебной практике как условие об ограничении ответственности поручителя только этими суммами (п.4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, приведенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28).

Соответственно, при ограниченно-раздельном поручительстве ответственность поручителя может быть ограничена как определенной величиной денежных средств, так и видом обязательств, за неисполнение которых со стороны должника отвечает поручитель.

И.Б. Новицкий отмечал, что нет ничего противозаконного в том, чтобы какое-либо лицо "приняло на себя обязательство уплатить кредитору третьего лица известную сумму, большую чем сумма долга, в том случае, если должник своевременно не исполнить своего обязательства. Но такой договор не будет договором поручительства, а будет квалифицироваться как самостоятельный договор особого рода. Если же лицо подчеркивает, что желает принять на себя ответственность именно в качестве поручителя, но при этом определяет ее в большем размере, чем ответственность должника, поручительство действительно только в пределах суммы ответственности должника"(5-11).

3) В зависимости от срока действия договора поручительства можно выделить:

а) бессрочное поручительство.

б) обычное (законное) срочное поручительства;

в) договорное срочное поручительство.

При первом виде поручительства не действует в качестве основания для его прекращения истечение сроков, указанных в законе либо в договоре (п.4 ст. 367 ГК РФ). То есть бессрочное поручительство может прекратиться только при наступлении иных основания для его прекращения, например, с прекращением обеспеченного обязательства и т.п. Данный вид поручительства является достаточно обременительным для поручителя, и поэтому практически не используется в деловом обороте и не регламентирован действующим законодательством. Более того, при буквальном толковании п.4 ст. 367 ГК РФ можно прийти к выводу, что поручительство в данном виде невозможно, то есть в договоре поручительства должен быть установлен срок, в противном случае применяются правила обычного (законного) срочного поручительства. В частности, данный вывод можно встретить в п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, приведенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28. Высший арбитражный судебный орган посчитал условие договора, устанавливающее срок действия поручительства до фактического исполнения обеспеченного обязательства, не соответствующим требованиям ст. 190 ГК РФ и применил общие правила обычного (законного) срочного поручительства. Данное толкование п.4 ст. 367 ГК РФ привело к отказу обеспеченной стороны в удовлетворении иска к поручителю. В рассматриваемом споре позицию судебного органа нельзя признать обоснованной, так как из материалов дела можно было сделать вывод, что речь идет именно о бессрочном поручительстве, которое может быть закреплено, опираясь на открытость перечня способов обеспечения (п.1 ст. 329 ГК РФ).

При этом нельзя не отметить, что, по умолчанию в договоре, действительно устанавливается обычное (законное) срочное поручительство, то есть поручительство, которое действует в течение срока, указанного в законе. Например, согласно п.4 ст. 367 ГК РФ, когда срок поручительства не установлен в договоре, то оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, то поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска с поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

При рассмотрении данной нормы в первую очередь необходимо обратить внимание на два момента:

а) В течение срока действия поручительства должен быть предъявлен именно иск. Судебная практика исходит из того, что предъявление требования обеспеченной стороны в иной форме, например, в форме выставления платежного документа к счету поручителя не останавливает течение срока действия поручительства, если даже право списания необходимой суммы в безакцептном порядке закреплено за обеспеченной стороной в договоре (п.5 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, приведенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28).

Таким образом, не получала закрепление высказываемая рядом юристов позиция о том, что требование о предъявление иска в период действия договора поручительства предусматривается лишь для случаев, когда срок поручительства не установлен (то есть, если использовать предложенную выше классификацию, для случаев обычного срочного поручительства), поэтому при иных видах поручительства, если стороны предусмотрели форму предъявления требований к поручителю (простое письменное требование, платежное требование на безакцептное списание средств со счета и т.д.) и данное требование было предъявлено к поручителю в пределах установленного срока, обеспеченная сторона вправе предъявить иск поручителю в срок, установленный ст. 207 ГК РФ, то есть до истечения срока исковой давности по обеспеченному обязательству. О том, что данная позиция носит сугубо формальный характер и не соответствует действующему законодательству, было указано членами гражданско-правовой секции Научно-консультационного совета Высшего Арбитражного Суда РФ (5-12)

б) Как указывает М.И. Брагинский, оба указанных в п.4 ст.367 ГК РФ срока (в один год и в два года) относятся к категории пресекательных, то есть таких, с истечением которых прекращается сам долг поручителя. Следовательно, правила, действующие в отношении сроков исковой давности (возможности восстановления их при определенных условиях, перерыва и приостановления сроков и др.), в данном случае применяться не могут (5-13).

И наконец, правовой режим договорного срочного поручительства устанавливается, если в договоре поручительства установлены сроки действия поручительства, отличные от сроков, приведенных в законодательстве.

4) Необходимо различать солидарное и субсидиарное поручительство.

И.Б.Новицкий указывал, что классическое римское право, подчеркивая акцессорный характер поручительства, не признавало, однако, за ним субсидиарного характера. Кредитору, неполучившему в срок исполнения, предоставлялось по его усмотрению право обратить взыскание или на должника, или на поручителя, то есть фактически имело место солидарное поручительство.

Но позднее, это положение было изменено законом Юстиниана 535 г. Данным законом поручителю было предоставлено льгота, состоящая в очередности ответственности. На основании данной льготы поручитель, против которого кредитор предъявлял иск, мог выставить возражения против иска с требованием, чтобы кредитор в первую очередь обратил взыскание на главного должника (5-14). Таким образом, было введено субсидиарное поручительство.

В настоящее время, в российском гражданском праве по общему правилу, по умолчанию, устанавливается солидарное поручительство (п.1 ст.363 ГК РФ). Субсидиарное поручительство может быть предусмотрено законом либо договором. Например, согласно ст.134 Федерального закона РФ от 08.01.1998 "О несостоятельности (банкротстве) ", когда вводится внешнее управление под поручительство Российской Федерации, субъекта Российской Федерации либо муниципальных образования в лице их уполномоченных органов, то данный поручитель по обязательствам должника несет субсидиарную ответственность.

При солидарном поручительстве в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обеспеченного обязательства обеспеченная сторона вправе требовать неисполненного как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью так и в части обеспеченного обязательства. Не получив полного удовлетворения от должника либо от поручителя, обеспеченная сторона вправе требовать недополученного от другого. При этом ни должник, ни поручитель не вправе выдвигать против требований обеспеченной стороны возражения, основанные на таких отношениях других участников сделки, в которых он не участвует (ст. 324 ГК РФ). Таким образом, выбор конкретного состава ответчиков и предмета иска к каждому из них зависит только от обеспеченной стороны. Суд не может возложить ответственность только на одного ответчика, если иск предъявлен и к должнику, и к поручителю (п. 11 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, приведенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 №28). Обеспеченная сторона вправе предъявить иск к поручителю либо должнику, даже если до этого было вынесено судебное решение в отношении другого из этих обязанных лиц, но оно не было исполнено полностью либо частично (п.7 в указанном выше Обзоре).

При субсидиарном поручительстве до предъявления требований к поручителю обеспеченная сторона должна предъявить требование к основному должнику. В данном случае обеспеченная сторона не вправе требовать удовлетворения обеспеченного требования от поручителя, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п.2 ст. 399 ГК РФ). До удовлетворения требования обеспеченной стороны поручитель должен предупредить об этом основного должника, а если обеспеченная сторона предъявляет иск к поручителю, то он должен привлечь основного должника к участию в деле. При нарушении обязанности по информированию поручителя об исполнении обязательства основный должник не вправе выдвигать против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против обеспеченной стороны (п. 13 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, приведенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28) рассматривая историю и зарубежные аналоги правового института субсидиарного поручительства, можно выделить следующие обстоятельства, при наступлении которых у субсидиарного поручителя возникала (возникает) обязанность по удовлетворению требований обеспеченной стороны:

а) после завершения процедур банкротства должника, в результате которых обнаружится, что обеспеченная сторона не получила удовлетворения (данный правовой режим был указан в ст. 1558, т.Х, ч.1 Свода законов Российской Империи);

б) в случае объявления должника банкротом (данный правовой режим был указан в ст. 2557 проекта Гражданского Уложения Российской Империи, а также установлен, например, в действующих гражданских законодательствах Швейцарии (Обязательственное право, ст.495), Финляндии и ряда других государств);

в) при недостаточности средств у должника (данный режим был закреплен в ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 и фактически означал, что обеспеченная сторона была вправе обратиться с требованием к субсидиарному поручителю после обращения взыскания на имущество должника). В настоящее время данный правовой режим допускается (в качестве одной из разновидности поручительства), в частности, в гражданском законодательстве Германии и носит наименование "Selbstschulderische Burgschaft";

г) при отказе должника в удовлетворении требования обеспеченной стороны или неполучении обеспеченной стороной от него в разумный срок ответа на предъявленное требование (данный правовой режим закреплен в действующем гражданском законодательстве России (ст.399 ГК РФ).

5) По основанию возникновения выделяют:

а) законное поручительство (когда поручительство возникает в силу закона);

б) договорное поручительство (когда поручительство возникает в силу договора).

ГК РФ называет один случай законного поручительства: при оплате товаров по договору поставки для государственных нужд государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 532 ГК РФ).

При договорной форме поручительство должно быть оформлено в письменной форме. Нарушение этого требования, по общему правилу, влечет за собой недействительность (ничтожность) договора (ст. 362 ГК РФ). Исключением из этого правила правом России не предусмотрено, в то время, как, например, Гражданское Уложение Германии допускает устное соглашение о поручительстве, но только когда поручителем является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью (Vollkaufmann), для которого этот договор служит торговой сделкой.

К числу существенных условий договора поручительства необходимо отнести условия, позволяющие однозначно определить обеспеченное обязательство.

Договор поручительства обычно заключается между поручителем и обеспеченной стороной. Однако отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, приведенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 №28).

Кроме того, письменная форма будет считаться соблюденной, например, при направлении поручителем обеспеченной стороне письма, гарантирующего исполнение должником обеспеченного обязательства, с последующим акцептом данной оферты обеспеченной стороной, в том числе в виде совершения действий по выполнению указанных в ней условий (п.3 ст.438 ГК РФ), коими можно считать отгрузку товаров, выдачу займа и выполнение иных действий обеспеченной стороной, которые связаны с обеспеченным обязательством.

Не будет противоречить действующему законодательству России также заключение трехстороннего договора поручительства между поручителем, обеспеченной стороной и должником (см. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1996 № 2296/96).

6) В зависимости от времени возникновения обеспеченного обязательства можно выделить:

- поручительство за существующее обязательство;

- поручительство за будущее обязательство (абз. 2 ст. 361 ГК РФ).

Данное деление приобретает практический смысл в ракурсе момента возникновения обеспечивающих обязательств. Так поручительство за существующее обязательство возникает с даты подписания договора поручительства, если иное, конечно, не будет определено в самом договоре. Поручительство же за будущее обязательство возникает автоматически с даты возникновения обеспеченного обязательства, если иное не будет определено в самом договоре.

7) В зависимости от того, с кем из сторон обеспеченного обязательства обеспечивающая сторона заключает договор поручительства можно выделить:

- прямое поручительство (договор заключается между обеспеченной и обеспечивающей сторонами);

- предлагаемое поручительство (договор заключается между обеспеченной стороной и должником в обеспеченном обязательстве);

- трехстороннее поручительство (договор заключается между обеспеченной стороной, обеспечивающей стороной и должником).

Второй вид поручительства до момента присоединения к нему третьего участника - обеспеченной стороны является особым видом договора в пользу третьего лица. Данную позицию можно встретить в работах И.Б. Новицкого (5-15) и М.М. Агаркова (5-16).

В.А. Белов указывает, что "как только кредитор по основному обязательству выразит согласие воспользоваться правом, предоставленным ему по такому договору, данный договор станет договором поручительства специального вида. Поставив свою подпись под договором, который первоначально был заключен между поручителем и должником, кредитор тем самым удостоверяет факт собственной осведомленности о правоотношениях, связывающих должника и поручителя, и, соответственно, ставит свое право в зависимость от этих правоотношений... Нужно заключить, что если кредитор по основному обязательству соглашается воспользоваться предоставленным ему правом требования к поручителю, то обязан считаться со всеми условиями, которые это право (его осуществление) ограничено"(5-17).

О том, что заключение трехстороннего договора поручительства, оформленного соглашением поручителя с должником, которое содержит отметку кредитора о принятии поручительства, допускается, поскольку не противоречит действующему законодательству, указывалось, например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1996 №2296/96.

8) В зависимости от возможного круга обеспеченных лиц можно разделить:

- непередаваемое поручительство;

- передаваемое поручительство.

По умолчанию устанавливается непередаваемое поручительство, при котором обеспечивающая сторона обязывается перед обеспеченной стороной отвечать за исполнение обеспеченных обязательств конкретным должником. При этом при переводе долга по обеспеченному обязательству поручительство, по общему правилу, прекращается, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п.2 ст. 367 ГК РФ).

Однако в договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству (п.9 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, приведенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28). Данный вид поручительства назовем "передаваемым поручительством". Представляется целесообразным при данном виде поручительства установить обязанность должника и обеспеченной стороны извещать обеспечивающую сторону о переводе долга.

9) В зависимости от последствий изменения обеспеченного обязательства без согласия поручителя предлагается выделить:

- жесткое (обычное) поручительство;

- безразличное поручительство;

- предельное поручительство.

По общему правилу, закрепленному в п.1 ст. 367 ГК РФ, в случае изменения обеспеченного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего, поручительство прекращается. Назовем данный правовой режим жестким (обычным) поручительством. При данном виде обеспечения поручительство прекращается с момента внесения изменений в обеспеченное обязательство (п.6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, приведенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28).

Однако поручитель вправе согласиться на закрепление в договоре его обязанности отвечать за надлежащее выполнение должником обеспеченного обязательства при увеличении размера ответственности, изменении сроков и иных неблагоприятных последствиях для поручителя, принятых сторонами обеспеченного обязательства без согласия поручителя.

Правовой режим, когда поручитель готов отвечать за должника при любом изменении обеспеченного обязательства назовем "безразличное поручительство". Случаи же, когда поручительство действует при изменении обеспеченного обязательства без согласия поручителя до определенного предела (в виде определенной суммы, времени исполнения либо иного критерия) назовем "предельным поручительством".

Необходимо обратить внимание, что рассмотренное выше правило о жестком (обычном) поручительстве в п.1 ст. 367 ГК РФ закреплено в императивной форме, что представляется неоправданным и необоснованно ограничивающим варианты использования вариаций института поручительства в хозяйственном обороте.

10) В зависимости от объема требований, который может предъявить обеспечивающая сторона, исполнившая свои обязательства перед обеспеченной стороной, к должнику предлагается разделять:

- полнорегрессное поручительство;

- увеличеннорегрессное поручительство;

- органиченорегрессное поручительство;

- безрегрессное поручительство.

Как указывал Новицкий И.Б. в праве Древнего Рима специальный закон Публия (lex Publilia) (III век до н.э.), предоставил поручителю, исполнившему обязательства за должника, специальный иск для осуществления обратного требования (регресса) к должнику, причем уплаченная сумма взыскивалась в двойном размере (5-18).

Действующее гражданское законодательство, в частности, России, более гуманно в отношении должника, и устанавливает только переход к поручителю, исполнившему обеспеченное обязательство, прав кредитора по этому обязательству и прав, принадлежащих кредитору как залогодателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную обеспеченной стороне, и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п.1 ст. 365 ГК РФ). Данный правовой режим назовем полнорегрессным поручительством. Он устанавливается по умолчанию, иные же режимы могут быть установлены в соответствии с законом, иным правовыми актами или договором (п.3 ст.365 ГК РФ).

При полнорегрессном поручительстве действуют общие правила, закрепленные в ст.395 ГК РФ, в частности, размер процентов, подлежащих уплате поручителю, должен определяться ставкой рефинансирования Центрального Банка РФ на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части, а начальный момент для их начисления - датой исполнения поручителем своих обязательств перед обеспеченной стороной, поскольку именно с этого момента на стороне поручителя возникает право требования к должнику.

Как можно заметить исходя из наименования, при увеличеннорегрессном поручительстве, поручитель, исполнивший обеспеченное обязательство, вправе требовать от должника исполнения обязательств в большем размере, чем предусмотрено законом (например, дополнительных штрафов, компенсаций и т.п.). Пример увеличеннорегрессного поручительства, как указывалось выше, можно найти в праве Древнего Рима, в частности, в законе Публия.

При ограниченнорегрессном поручительстве объем обязательства должника перед поручителем ограничивается по сравнению с полнорегрессным поручительством до размера, указанного в нормативном акте либо в договоре. Например, стороны договора вправе установить, что поручитель вправе требовать от должника компенсации только выплаченных обеспеченной стороне сумм (основной суммы долга) без права требования уплаты процентов, возмещения убытков и т.п.

Соответственно, при безрегрессном поручительстве, поручитель, даже надлежащим образом выполнившим свои обязательства перед обеспеченной стороной, не вправе предъявлять какие-либо требования к должнику по обеспеченному обязательству. В качестве примера, безрегрессного поручительства можно привести законное поручительство государственного заказчика (ст.532 ГК РФ) (п.5 настоящего параграфа). Как указывает В.В. Витрянский, у государственного заказчика, исполнившего обеспеченное обязательство, отсутствует право регресса к должнику, так как причиной невыполнения основного обязательства является отсутствие финансирования из бюджетных источников, которое должен был обеспечить государственных заказчик (5-19). Данный вывод можно сделать на основе анализа ст. 526 ГК РФ, в соответствии с которой обязанность по обеспечению оплаты товаров, закупаемых для государственных нужд, возложена на государственного заказчика, и п.3 ст.365 ГК РФ, гласящем о возможности неприменения правил ст. 365 ГК РФ, если это вытекает из отношений между должником и обеспечивающей стороной.

11) В зависимости от возможного объема предъявляемых поручителем возражений против требований обеспеченной стороны предлагается выделять:

а) Поручительство с правом предъявления поручителем возражений, указанные в законе. Данный вид поручительства устанавливается по умолчанию. В данном случае поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы предоставить сам должник. При этом поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст.364 ГК РФ).

б) Поручительство без права предъявления поручителем каких-либо возражений. Данный правовой режим возникает при закреплении в договоре поручительства отказа поручителя выдвигать какие-либо возражения против предъявленных требований обеспеченной стороны.

в) Поручительство с правом предъявления поручителем возражений, указанных в договоре поручительства, дополнительно к возражениям, указанным в законе. Данный вид поручительства может быть установлен с учетом диспозитивности положений ст.364 ГК РФ и наделяет стороны правом закрепления в договоре поручительства дополнительных оснований к отказу поручителя в удовлетворении требований обеспеченной стороны (например, при каких-либо нарушениях обеспечивающего обязательства со стороны обеспеченной стороны; при наступлении каких-либо обстоятельств, в том числе не связанных с обеспеченной сделкой, и т.п.).

12) Для случаев сопоручительства, то есть когда поручителями по одному обеспеченному обязательству выступают несколько лиц, помимо указанных выше классификаций можно выделить:

- полное сопоручительство;

- ограниченное сопоручительство;

- долевое сопоручительство.

При полном сопоручительстве каждый из сопоручителей обязывается перед обеспеченной стороной отвечать за исполнение обеспеченных обязательств в полном объеме.

Соответственно, при ограниченном сопоручительстве, объем обеспечительных обязательств одного или нескольких сопоручителей ограничивается. В этом случае, обеспеченная сторона вправе требовать исполнения остатка обязательств, неисполненных частичным сопоручителем (см. п.2 настоящего раздела), от остальных сопоручителей.

При долевом же поручительстве сопоручители несут ответственность по обязательству только в падающих на них долях и, соответственно, неплатежеспособность одного из них не создает обязательств для других в погашении неоплаченной им части суммы долга. Данный вид поручительства был известен еще праву Древнего Рима, и регламентировался, в частности, законом Фурия. При этом специальным законом (Lex Cicereia, прибл. II до н.э.) должник обязывался объявлять заранее, сколько поручителей устанавливается в обеспечение его долга, и кто именно эти поручители. Неисполнение этой обязанности должником давало поручителям право освободиться от ответственности по обязательству (5-20).

В современно российском гражданском праве по умолчанию устанавливается полное поручительство, причем все сопоручители отвечают перед обеспеченной стороной солидарно (п.3 ст. 363 ГК РФ). Иные виды сопоручительства (в том числе субсидиарное сопоручительство) могут быть установлены в соответствии с договором поручительства.

Представляется, что необходимо произвести своеобразную реанимацию правового института долевого сопоручительства и регламентировать его в действующем законодательстве, так как в реальном хозяйственном обороте намного легче найти нескольких поручителей, каждый их которых будет отвечать в части обеспеченного обязательства, чем одного поручителя, отвечающего в полном объеме.

Правовой институт "долевого сопоручительства" известен гражданскому праву, например, Финляндии, которое, в свою очередь, разделяет:

- поручительство соответственно сумме долга, при котором сумма, соответствующая обеспеченному обязательству, пропорционально распределяется между сопоручителями;

- поручительство в определенной доле, при котором сопоручители берут на себя обязательство в заранее оговоренном объеме, а не делят пропорционально между собой всю сумму, соответствующую обеспеченному обязательству (5-21).

13) В зависимости от вида субъектов гражданского права, которые выступают в роли поручителей, можно выделить:

а) фирменное поручительство, когда в качестве поручителей выступают юридические лица;

б) личное поручительство, когда в роли поручителей выступают физические лица;

в) правительственное поручительство, когда в роли поручителей выступают государственные и муниципальные образования.

Данная классификация может использоваться на практике при выработке системы критериев надежности и привлекательности различных видов обеспечения.

В рамках темы поручительства представляется интересным рассмотреть некоторые специфические его разновидности, например, поручительство за поручителя (перепоручительство).

Случаи, когда в качестве обеспеченного обязательства выступает договор поручительства практически не упоминаются ни в теоретических работах российских цивилистов, ни в судебной практике. Соответственно, правовой институт перепоручительства никак не регламентирован в российском законодательстве, хотя и не запрещен им.

При этом вид поручительства, в силу которого перепоручитель поручается перед обеспеченной стороной за исполнение обязательств первым поручителем, известно, например, праву Германии под наименование "Nachburgschaft", праву Финляндии под наименованием "дополнительное поручительство" и гражданскому праву ряду других государств.

Может показаться, что поручительство за поручителя лишено практического смысла, так как если поручитель готов опосредованно поручиться за выполнение должником основного обязательства, то он может выступить сопоручителем. На самом деле это не так. Не каждый готов взять на себя риски неисполнения должником обеспеченного обязательства, то есть выступить полноправным поручителем. И именно дополнительность перепоручительства по сравнению с основным поручительством может явиться решающим фактором при даче согласия выступить обеспечивающей стороной.

Поэтому именно задачей права является дать хозяйственному обороту дополнительный гибкий способ обеспечения. Для доказательства его необходимости обратимся для начала к опыту страхового дела, которому известен институт перестрахования рисков. То есть, когда, застраховав клиента, страхования компания осуществляет перестрахование своего риска обычно в крупной и надежной страховой компании.

Аналогичный механизм можно закрепить и при поручительстве, назвав его перепоручительство или поручительство за поручителя. При этом, по всей видимости, наибольшее распространение могут получить способы перепоручительства, при которых перепоручитель несет субсидиарную ответственность за поручителя (в противном случае, действительно более удобно будет сопоручительство).

Для обеспеченной стороны выгода при перепоручительстве налицо, так как она вместо одного поручителя, получает двух. Но и для перепоручителя есть свои плюсы, так как снижается степень риска его ответственности за нарушение договорных условий первоначальным должником (перепоручитель при субсидиарном перепоручительстве будет нести ответственность только при неудовлетворении предъявленных обеспеченной стороной требований к первоначальному поручителю).

Представляется, что данный способ обеспечения имеет реальные перспективы, так как в хозяйственном обороте намного легче найти надежного поручителя, который готов будет поручиться за поручителя на указанных выше условиях.

Среди правил, которые необходимо будет закрепить при регламентации правового института перепоручительства можно, в частности, указать следующие:

а) перепоручитель, выполнивший надлежащим образом первоначально-обеспеченное обязательство, должен иметь право предъявить свои требования в порядке регресса как к первоначальному поручителю, так и к должнику по первоначально-обеспеченному обязательству;

б) по общему правилу, первоначальные поручитель и первоначальный должник должны нести ответственность перед перепоручителем, исполнившим обязательства, как солидарные должники;

в) при прекращении первоначального поручительства должно прекращаться и перепоручительство;

г) по общему правилу, при изменении первоначально-обеспеченного обязательства, влекущем увеличение ответственности поручителей, на изменение обеспечения должно быть получено согласие как первоначального поручителя, так перепопоручителя. В противном случае, если не получено согласие перепоручителя прекращается перепоручительство, а если не получено согласие первоначального поручителя, то прекращается как первоначальное поручительство, так и перепоручительство;

д) при исполнении первоначально-обеспеченного обязательства перепоручителем непосредственно к нему должны переходить права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору, как залогодержателю, и именно перепоручителю обеспеченная сторона должна передать документы, удостоверяющие требование к первоначальному должнику (применение опосредованных процедур получения данных прав и документов через поручителя нецелесообразно);

е) первоначальный должник, исполнивший первоначально-обеспеченное обязательство должен немедленно сообщить об этом как поручителю, так и перепоручителю (данное правило необходимо установить в продолжение требований ст.366 ГК РФ), в свою очередь, поручитель, исполнивший данное обязательство, должен немедленно об этом сообщить перепоручителю.

Переходя к теме платности поручительства, можно обратить внимание, что действующее законодательство России не регламентирует обязанность должника выплачивать поручителю вознаграждение в рамках заключенных договоров поручительства (в отличие от других видов гарантирующих обязательств третьих лиц - банковской гарантии, страхования и т.п.). Более того, гражданско-правовая доктрина расценивает договор поручительства как одностороннее обязательство: на стороне кредитора - право требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство, на стороне поручителя - обязанность такую ответственность нести (5-22). Соответственно, ни о каких встречных обязательствах по оплате вознаграждения поручителя речь не идет.

Однако нет объективных оснований для запрета введения правового института платного поручительства, что представляется вполне логичным - поскольку поручитель несет вместе с должником риск невыполнения обеспеченного обязательства, соответственно, он должен получать соответствующую компенсацию в виде вознаграждения. Тем более, что при сходных правоотношениях берут вознаграждение банки и страховые компании в рамках банковской гарантии, и страховые компании в рамках сделок страхования. Регламентация правового института платного поручительства в действующем законодательстве позволит разрушить монополию банков и страховых компаний на платные гарантирующие обязательства третьих лиц и создаст дополнительный вид коммерческой деятельности, необходимой хозяйственному обороту.

Рассматривая залог при поручительстве необходимо указать, что в соответствии с п.1 ст.365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обеспеченное обязательство, по общему правилу (если иное не предусмотрено правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними), переходят не только права кредитора по этому обязательству, но и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. При этом после исполнения поручителем обеспеченного обязательства кредитор обязан вручить поручителю как документы, удостоверяющие обеспеченное требование к должнику, так и передать права, обеспечивающие это требование (п.2 ст. 365 ГК РФ), то есть заключить соответствующие договоры об уступке прав требований с соблюдением правил, приведенных в ст.ст.382-390 ГК РФ, либо, если залоговые правоотношения оформлены с использованием закладной, то передать закладную поручителю, предварительно совершив на ней передаточной надписи в его пользу.

Таким образом, по умолчанию, поручитель фактически получает обеспечение в форме залога своих регрессных требований, что безусловно снижает его риски не получить надлежащей компенсации своих затрат от должника, нарушившего обеспеченное обязательство. Однако логичным при данных обстоятельствах является закрепление в действующем законодательстве правил, подобных приведенным в ст. 2567 проекта Гражданского Уложения Российской Империи, согласно которой если по требованию, по коему дано поручительство, установлен залог или иное обеспечение, то должник без согласия поручителя не имел права отказаться от такого обеспечения. Кроме того, представляется целесообразным дополнить это правило также обязанностью обеспеченной в рамках поручительства стороны не отказываться от обеспечения в форме залога.

Проект Гражданского Уложения в качестве санкции за нарушение данной обязанности со стороны должника, устанавливал его ответственность за понесенные поручителем убытки. Однако представляется данной санкции недостаточной и предлагается установить правило о прекращении поручительства, в случае, если должник либо обеспеченная сторона без согласия поручителя расторгают договор залога, обеспечивающий обязательство по которому дано поручительство, либо совершают действия, которые могут явиться причиной для расторжения данного договора (например, залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному обязательству).

Более того, может быть закреплено правило о прекращении поручительства в случае прекращения договора залога, обеспечивающего обязательство, по которому дано это поручительство, а если данный договор залога на дату заключения договора поручительства еще не заключен, то также при незаключении его в установленные сроки.

Для закрепления данных правил о прекращении поручительства в деловом обороте не обязательно ждать внесения изменений в действующее законодательство. Указанные правила могут быть установлены в договоре поручительства с учетом диспозитивности положений ст.364 ГК РФ, которая наделяет стороны сделки правом установления в договоре поручительства дополнительных оснований к отказу поручителя в удовлетворении требований обеспеченной стороны (см. указанный выше п.10, посвященные поручительству с правом предъявления поручителем возражений, указанных в договоре поручительства, дополнительно к возражениям, указанным в законе).

5.2. Гарантия

Гарантия является новым для российского законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Данный правовой институт в ГК РФ получил наименование "банковская гарантия", что представляется не совсем удачным, так как в соответствии с положениями ст. 368 ГК РФ банковская гарантия может даваться не только банками, но и иными кредитными учреждениями, а также страховыми организациями. Поэтому в дальнейшем будет использовать получивший распространение в международной практике термин "гарантия", под которым будет подразумеваться, в частности, правовой институт, закрепленный в параграфе 6 главы 23 ГК РФ (Банковская гарантия).

Касательно предусмотренных ст. 368 ГК РФ ограничений в отношении субъектов права, которые могут выступать в качестве гарантов, необходимо указать на неоправданную монополизацию данных правоотношений за кредитными учреждениями и страховыми организациями. Представляется, что у законодателя нет объективных оснований для запрета выдачи гарантий иными субъектами гражданского права. Особенности, присущие гарантии (банковской гарантии), часть из которых рассмотрена далее, не создают предпосылок для наделения правом на ее выдачу только кредитных и страховых организаций. Более того, ненужная искусственность данного запрета очевидна в сравнении с международным законодательством. Например, статья 2 Унифицированных правил для гарантий по требованию (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees) гласит о возможности выступления в роли гаранта не только банков и страховых компаний, но и иных физических и юридических лиц.

Переходя к правовой природе гарантии, необходимо отметить, что коренным ее отличием от поручительства является отсутствие у гарантии акцессорности по отношению к обеспеченному обязательству.

Гарантия - это неакцессорное абстрактное одностороннее обязательство гаранта произвести по требованию бенефициара (обеспеченной стороны) платеж в определенной в обеспечительном соглашении сумме при определенных условиях, указанных в законодательстве и обеспечительном соглашении.

Гарант является обязанным даже тогда, когда обеспеченное обязательство исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно. Если иное не определено гарантией и действующим законодательством, гарант должен произвести платеж по первому требованию бенефициара. При этом он может проверять лишь правильность соблюдение бенефициаром формальных условий, указанных в обеспечительном соглашении, но не может оспаривать материальную правомочность предъявленных требований.

При прекращении либо недействительности обеспеченного обязательства гарант обязан только немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Однако полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст. 376 ГК РФ). Как указывает В.В. Витрянский, практический смысл данного положения заключается в том, что гарант, сообщивший об известных ему обстоятельствах, касающихся прекращения либо недействительности основного обязательства, не может быть признан находящимся в просрочке по своему обязательству перед бенефициаром до получения от последнего повторного письменного требования и истечения разумного срока на его рассмотрение (5-23).

Рассматриваемые выше особенности правового института гарантии, особенно независимость друг от друга обязательств гаранта (обеспечивающего обязательства) и обязательств основного должника (обеспеченного обязательства), вызывает логичный вопрос: Что происходит с обеспеченным обязательством, после того как гарант выполняет обеспечивающее обязательство? При ответе на него нельзя не согласиться с мнением В.В. Витрянского, указывающего на возможность применения в данном случае по аналогии норм о поручительстве, и, соответственно, с выводом о том, что исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования обеспеченной стороны к принципалу по обеспеченному обязательству. Иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы принципу справедливости (5-24).

Далее В.В. Витрянский анализирует положения ст. 379 ГК РФ и приходит к выводу, что гарант вправе в порядке регресса потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, даже, если данное право не указано в соглашении гаранта с принципалом (5-25). При этом В.В. Витрянский подвергает резкой критике толкование п.1 ст. 379 ГК РФ, допускающее право гаранта, уплатившего соответствующую сумму бенефициару, на предъявление регрессных требований к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним: "Уплата гарантом соответствующей денежной суммы бенефициару погашает полностью или частично основное обязательство принципала (должника) перед бенефициаром (кредитором). При этих условиях отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу по сути является признанием законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основного обязательства"(5-26).

Рассматривая п.1 ст. 379 ГК РФ, В.В. Витрянский обращает внимание на причины, послужившие основанием для закрепления своеобразной редакции данной нормы. По его мнению, главная причина заключается в возмездном характере: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, размер и порядок оплаты которого определяются соглашением между ними. Далее ученый указывает "Очевидно, что право на регрессное требование к принципалу, которым, безусловно, обладает гарант, уплативший бенефициару денежную сумму по банковской гарантии, по своему объему не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную гарантию. Именно этот вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего (а не о представлении гаранту права регресса!) должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом во избежании неосновательного обогащения гаранта за счет принципала".

При рассмотрении правового института гарантии нельзя не обойти вниманием правила, закрепленные в "Унифицированных правилах для гарантий по требованию" (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees) (далее по тексту УПДГ), изданные Международной торговой палатой в Париже и приведенные в приложении №23 к инструкции Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 №1. Новая редакция данных правил действует с 01 января 1994 года (публикация МТП № 458). Однако необходимо учитывать, что указанные правила применяются только к тем гарантиям, в которых четко указано, что они попадают под действие Унифицированных правил для гарантий по требованию (ст.1 УПДГ).

Важность рассмотрения данных правил усиливается в связи с тем, что специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих стран (например, Германии, Франции, Швейцарии) не содержат (5-27). В регулировании отношений по гарантии большая роль отводится обычаям делового оборота, правила которого во многом закреплены в указанных выше Унифицированных правилах.

В частности, в продолжении указанной выше дискуссии об обязанности принципала по возмещению затрат гаранта, необходимо отметить, что согласно п. "с" ст. 14 УПГД принципал обязан предоставить гаранту возмещение по всем обязательствам, которые могут вытекать из иностранных законов и обычаев.

Согласно требованиям ст. 3 УПГД во всех гарантия должны быть указаны:

- принципал;

- бенефициар;

- гарант;

- лежащая в основе сделка, по которой требуется выдача данной гарантии (согласно терминологии, используемой в настоящей работе - обеспеченная сделка);

- предельная сумма, которая может быть выплачена, и валюта, в которой платеж должен быть осуществлен;

- дата окончания действия гарантии и/или обстоятельства при наступлении которых действие гарантии считается законченным;

- условия, при которых возможно требование платежа;

- положения для уменьшения суммы гарантии.

Основные отличия между поручительством и гарантией сводятся к следующему:

- при поручительстве обеспечивающая сторона (поручитель) отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного обязательства;

- при гарантии же обязательства гаранта самостоятельны и не зависят от договорных правоотношений между принципалом и бенефициаром. Здесь действует принцип "сначала платить, а затем вести судебное разбирательство".

Акцессорность является базовым разграничивающим критерием между данными способами обеспечения обязательств и закреплена в отдельной статьей ГК РФ - 370, согласно которой предусмотренное гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Соответственно, действует правило: если акцессорность в обеспечительном соглашении установлена, то имеет место поручительство, в противном случае - гарантия.

Необходимо отметить, что указанные выше отличия делают гарантию один из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. При гарантии бенефициар не только обеспечивает свой риск нарушения должником обеспеченного обязательства, но и освобождается от риска предъявления возражений, не указанных в гарантийном соглашении.

При этом вводится своеобразная презумпция виновности должника в нарушении обеспеченных обязательств. Она выражается в том, что обеспеченная сторона (бенефициар) вправе получить от гаранта денежную сумму, указанную в гарантии, не предъявляя каких-либо подтверждений нарушения обеспеченных условий со стороны должника (если иное не оговорено в гарантийном соглашении), то есть презумируется правомерность требований бенефициара. Далее, обычно, должник должен компенсировать затраты, произведенные гарантом, и только после этого он может предъявить требования к бенефициару (например, о выплате неосновательно полученных денежных средств), если считает, что его требования к гаранту были неправомерными.

Помимо указанных выше, так же можно выделить следующие отличия гарантии от поручительства:

1) По своей правовой природе гарантия является односторонним обязательством, принимаемым гарантом по просьбе должника. В то время как поручительство является договором.

2) Поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (ст. 364 ГК РФ). В то время гарант может отказать удовлетворить требования бенефициара только по формальным возражениям (ст. 376 ГК РФ).

3) Пределы обязательства гаранта ограничены суммой, на которую выдана гарантия (п.1 ст. 377 ГК РФ, ст.16 УПГД). Бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты суммы, превышающую сумму гарантии, только в случае невыполнения либо ненадлежащего выполнения гарантом обязательств и только в качестве компенсационных выплат (проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ, а также в части, не покрытой этими процентами, возмещение причиненных убытков (ст.393 ГК РФ) ). Иное может быть предусмотрено в гарантии (п.2 ст.377 ГК РФ). Исключение сделаны только для частичной гарантии (см. приведенную далее классификацию).

В то время, как поручитель, по общему правилу, несет обязательства наравне с должником (о разграничении видов поручительства в зависимости от объема обязательств поручителя см. выше параграфа, посвященный поручительству).

4) В соответствии со ст. 368 и п.2 ст.374 ГК РФ бенефициар для получения обеспечивающей суммы от гаранта должен в течение срока действия гарантии предъявить письменное требование об уплате, в то время как поручительство прекращается, если в течение срока его действия обеспеченная сторона не предъявит иск к поручителю (п.4 ст.367 ГК РФ).

Нормы, посвященные оформлению требования по банковской гарантии, закреплены в ст. 374 ГК РФ. Так в данном документе должно быть указано в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. К требованию об уплате денежной суммы по банковской гарантии должны быть приложены указанные в гарантии документы. Соответственно, если гарантом своевременно поданное письменное требование бенефициара не удовлетворено, то иск может быть предъявлен бенефициаром в течение общего срока исковой давности, начальным моментом для исчисления которого может служить истечение разумного срока на рассмотрение гарантом письменного требования бенефициара.

5) Если при поручительстве, по умолчанию, устанавливается, что к поручителю, исполнившему обеспеченные обязательства, переходят права кредитора и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю (п.1 ст. 365 ГК РФ), то при гарантии право гаранта требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнении которого была выдана гарантия (п.1 ст. 379 ГК РФ). Соответственно, об автоматическом переходе прав залогодержателя, принадлежащих обеспеченной стороны, к гаранту речь не идет, хотя действующее законодательство включение данного требования в текст гарантийного соглашения не запрещает.

6) В соответствии с п.1 ст. 375 ГК РФ после получения требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Данная обязанность (к тому же без установления каких-либо неблагоприятных последствий для гаранта) представляется несколько странной, хотя следует признать, практическая целесообразность ее бесспорна.

Поясним, что вызывает недоумение. Аналогичного требования к поручителю ГК РФ не предъявляет, что соответствует общим правилам солидарной ответственности (ст.322-325 ГК РФ), в соответствии с которыми солидарный должник не должен извещать остальных должников о предъявленных ему требованиях. Обязанность по извещению основного должника действующей российское законодательство возлагает на субсидиарного должника (ст.399 ГК РФ). При нарушении данной обязанности со стороны субсидиарного должника, он рискует столкнуться с предъявлением основным должником против регрессных требований возражений, которые могли быть выдвинуты против основного кредитора.

В правовом институте гарантии нет ничего общего с субсидиарной ответственностью, поэтому включение в его обязанности, присущей субсидиарному должнику, вызывает недоумение. Тем более, что данная обязанность не закрепляется за гарантом требованиями Унифицированных правил для гарантий по требованию.

7) ГК РФ устанавливает ограниченный перечень оснований для прекращения гарантии, отличный от аналогичных оснований для поручительства. Все они связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с истечением срока гарантии, либо с отказом бенефициара от своих прав по гарантии (ст. 378 ГК РФ).

Вопрос о применимости иных общих основаниях прекращения гражданско-правовых обязательств в отношении гарантии был рассмотрен В.В.Витрянским, который не нашел никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии (5-28). Таким образом, помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст.409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (с. 413 ГК РФ), новация обязательств (ст. 414 ГК РФ) и другие. Исключением будет лишь невозможность исполнения (ст. 416 ГК РФ), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству.

Гарантии отличаются от документарных аккредитивов тем, что они используются только, если принципал не выполнил своего обязательства. Однако гарант, также как и эмитент документарного аккредитива, связан не фактом неисполнения, а только документами.

Кроме того, в отличие от аккредитива гарантия не является финансовым инструментом, который может быть предметом торговли. Но, например, в США, где банкам законодательство запрещает выдавать гарантии, безотзывно-подтвержденные банком аккредитивы (резервные аккредитивы), фактически выполняют функции гарантии (5-29).

1. Правовые механизмы, входящие в гарантию могут быть классифицированы по следующим критериям:

По возможности гаранта отозвать выданную гарантию различают:

- отзывную гарантию, то есть гарантию, которая может быть отозвана гарантом;

- условно-отзывную гарантию, то есть гарантию, которая может быть отозвана гарантом только при наступлении определенных обстоятельств либо при соблюдении определенных условий;

- безотзывную гарантию, то есть гарантия, которая не может быть отозвана гарантом.

По умолчанию (если иное не предусмотрено гарантией) устанавливается безотзывная гарантия (ст.371 ГК РФ, ст.5 УПГД).

2. В зависимости от способа установления пределов обязательств гаранта предлагается выделять:

а) гарантии с фиксированной суммой обязательства гаранта;

б) гарантия с изменяющейся суммой обязательства гаранта, в частности, в зависимости от изменения суммы обеспеченного обязательства.

Второй вид гарантии, например, оптимален при обеспечении обязательств принципала выступающего в роли должника по кредитной линии или в роли покупателя в договоре поставки, а также в иных сделках, при которых обязательства должника периодически меняются (при предоставлении либо погашении очередных траншей кредита, поставке очередных партий товара и их оплате и т.д.). При данных обстоятельствах, вполне логичным является установление только предельной суммы обязательства гаранта, однако размер его обязательства в каждом конкретном случае будет зависеть от размера задолженности принципала в рамках обеспеченного обязательства на дату подачи соответствующего требования бенефициара либо на иную дату, определяемую гарантией.

При любом из указанных выше видов гарантии сумма, на которую выдана гарантия, подлежит уменьшению на сумму платежа, произведенного гарантом для удовлетворения требования по ней (ст. 18 УПГД).

3. В зависимости от того уплачивает либо нет принципал гаранту вознаграждение можно выделить:

- безвозмездную гарантию;

- возмездную гарантию.

Несмотря на недвусмысленное утверждение п.2 ст. 369 ГК РФ о том, что за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, российская судебная практика справедливо исходит из того, что вопрос о возмездности или безвозмездности гарантии касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара (см., например, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.03.1997 № 5710/96).

4. В зависимости от возможности бенефициара передавать требования по гарантии третьим лицам различают:

- передаваемую гарантию, при которой бенефициар может передать право требования к гаранту другому лицу;

- условно-передаваемую гарантию, при которой бенефициар может передать право требования к гаранту другому лицу только при наступлении определенных обстоятельств либо при соблюдении определенных условий;

- непередаваемую гарантию, при которой бенефициар не может передать право требования к гаранту другому лицу.

По умолчанию (если иное не предусмотрено гарантией) устанавливается непередаваемая гарантия (ст. 372 ГК РФ, ст.4 УПГД).

5. В зависимости от объема обязательств гаранта перед бенефициаром различают:

а) полную гарантию;

б) частичную гарантию.

Для рассмотрения данных видов гарантии необходимо дифференцировать обязательства гаранта по уплате сумм, на которую выдана гарантия, и ответственность гаранта за невыполнение либо ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии. Как указывалось выше, в отличие от поручителя, пределы обязательства гаранта ограничены суммой, на которую выдана гарантия (п.1 ст. 377 ГК РФ). Поэтому в данном случае под полной гарантией подразумевается способ обеспечения, при котором бенефициар в случае нарушения гарантом обязательств по уплате указанных в гарантии сумм вправе требовать от последнего уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ и/или возмещения причиненных убытков (ст.393 ГК РФ) (в части не покрытой процентами). По умолчанию устанавливается именно данный вид гарантии (п.2 ст. 377 ГК РФ).

Соответственно, при частичной гарантии размер ответственности гаранта при нарушении условий гарантии ограничен размером либо видами ответственности, указанными в гарантии.

Среди частичной гарантии можно выделить:

- частичную гарантию с обязанностью гаранта при на нарушении условий гарантии уплатить бенефициару определенную в договоре сумму штрафа, неустойки и т.п. с освобождением от возмещения убытков;

- частичную гарантию с обязанностью гаранта при на нарушении условий гарантии уплатить бенефициару проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ с освобождением от возмещения убытков;

- частичную гарантию с обязанностью гаранта при на нарушении условий гарантии возместить бенефициару только реальный ущерб (без упущенной выгоды).

Несомненно, что возможны различные вариации указанных выше видов частичной гарантии в зависимости от волеизъявления сторон обеспечивающей сделки.

Нельзя согласиться с утверждением г-жи Аванесовой о том, что гаранту законом предоставлено право самостоятельно устанавливать ответственность за нарушение обязательства и он вправе самостоятельно ограничить свою ответственность каким-либо одним видом (5-30). Данный вывод делается на основании того, что гарантия представляет собой односторонне обязательство.

Однако в данном случае необходимо учитывать, что несмотря на то, что гарантия действительно является односторонним обязательством, она выдается гарантом во исполнении соглашения с принципалом. Поэтому принципал, в том числе исходя из требований либо рекомендаций бенефициара, может настоять на включение в текст данного соглашения требований к содержанию гарантии, в частности, требований к положениям об ответственности гаранта, указанным в банковской гарантии. Соответственно, если выданная гарантия не содержит условия об ответственности гаранта, предусмотренные требованиями соглашения между гарантом и принципалом, то можно утверждать, что гарант ненадлежащим образом выполняет взятые на себя обязательства и принципал вправе требовать выдачи гарантии с надлежащим содержанием.

Иная позиция оправдывает действия недобросовестной обеспечивающей стороны, которая может без согласия иных участников обеспечивающих правоотношений дать гарантию, содержащую условия о полном освобождении ее от ответственности за нарушение условий обеспечивающего обязательства. Несомненно, что данная гарантия не будет являться достаточно привлекательной, в первую очередь, для обеспеченной стороны, и, как следствие, недостаточно полно будет выполнять базовые цели обеспечения.

6. В зависимости от того, какие документы должны быть предъявлены вместе с письменным требованием для осуществления гарантом платежа можно выделить:

- гарантии с платежом по письменному требованию без предоставления каких-либо документов;

- гарантии с платежом по письменному требованию с предоставлением судебного либо арбитражного решения, подтверждающего факт невыполнения принципалом обеспеченного обязательства;

- гарантия с платежом по письменному требованию с предоставлением иных документов, указанных в гарантии.

Третья форма гарантии представляет собой промежуточный вариант между крайностями первых двух форм и представляется наиболее оптимальной и взаимовыгодной для сторон обеспечивающей сделки.

Принимая письменное требование и приложенные к нему документы гарант должен проявить разумную заботливость для выяснения, соответствуют ли они условиям, содержащимся в действующем законодательстве и тексте самой гарантии (п.2 ст. 375 ГК РФ, ст.9 УДПГ). Важно отметить, что ни ГК РФ, ни Унифицированные правила для гарантий по требованию не устанавливают обязанность гаранта проверять соответствует ли указанные документы действительности. Документы должны быть только соответствовать условиям гарантии по внешнему виду. Более того, ст.11УПГД прямо указывает, что гарант не несет никакой ответственности за форму, достаточность, достоверность, подлинность, подделку или правовую силу представленного ему документа, или за общие или частные заявления, сделанные на нем, равно как за добросовестность или действия или упущения любого лица, которого они могут касаться.

7. В зависимости от объема требований, который может предъявить гарант, выполнивший свои обязательства по гарантии, к принципалу предлагается разделять:

- полнорегрессную гарантию;

- увеличеннорегрессную гарантию;

- органиченорегрессную гарантию;

- безрегрессную гарантию.

Данные виды гарантии соответствуют аналогичным видам поручительства.

Так при полнорегрессной гарантии гарант вправе требовать от принципала возмещения уплаченных по гарантии сумм, а также возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии и/или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром.

При увеличеннорегрессной гарантии гарант вправе требовать от принципала уплаты денежных сумм в большем размере, чем выплатил гарант.

При ограниченнорегрессной гарантии объем обязательства принципала перед гарантом ограничиваются по сравнению с полнорегрессной гарантии до размера, указанного законе либо в договоре.

В ограниченно регрессной гарантии, в свою очередь можно, в частности, выделить:

- гарантию, сумма регресса в рамках которой соответствует сумме, выплаченной гарантом бенефициару по гарантии (без каких-либо дополнительных платежей). Данный вид гарантии устанавливается по умолчанию (ст. 379 ГК РФ);

- гарантию, сумма регресса в рамках которой соответствует разнице между суммой, выплаченной гарантом бенефициару по гарантии, и суммой вознаграждения гаранта;

- гарантию, сумма регресса по которой ограниченна определенным размером, указанным в соглашении между гарантом и принципалом.

Возможны также иные вариации ограниченно регрессной гарантии.

Соответственно, при безрегрессной гарантии гарант, даже надлежащим образом выполнившим свои обязательства перед обеспеченной стороной, не вправе предъявлять какие-либо требования к принципалу. Данный вид гарантии хотя и заслуживает критику в неосновательном обогащении со стороны принципала, но законом не запрещен, а потому может иметь место в хозяйственной практике при соответствующем закреплении в соглашении между принципалом и гарантом.

Используя некоторые критерии, указанные в параграфе, посвященном поручительству, можно по аналогии и далее продолжить выделение различных разновидностей гарантии.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что в работах российских юристов можно встретить деление гарантии по иным критериям. Например, О.М. Олейник в своей работе "Банковская гарантия и проблемы ее применения" выделил:

- договорную гарантию;

- гарантию исполнения;

- гарантию возврата платежа;

- гарантию по первому требованию;

- условную гарантию (5-31).

Интересную классификацию банковских гарантий дает О.А. Лаврушин. Так, по способу выставления гарантии им классифицированы на:

а) прямые, которые выставляются банком плательщиком;

б) косвенные, которые выставляются через третий банк.

В зависимости от степени участия других банков гарантии разделены им на:

а) простые (выставляются банком по поручению своего в пользу его контрагента);

б) синдицированные (используются в тех случаях, когда запрашиваемые гарантией суммы превышают возможности одного банка и между несколькими банками заключается соглашение, по которому в гарантийном случае каждый из них платит свою долю гарантийной суммы);

в) контргарантии (когда банк-гарант, обращаясь к банку-кредитору с просьбой выставить контрагенту его клиента гарантию, гарантирует ему при наступлении гарантийного случая возмещения выплаченной суммы) (5-32).

В.А. Белов считает, что основанием для различия типов гарантий должны служить только те основания, по которым она выдается, то есть то обстоятельство, от которого данное обязательство должно оградить, последствия которого оно призвано сгладить, и выделяет следующие три типа.

- тендерная гарантия обеспечивает исполнение обязательств участника торгов перед их организатором произвести платеж по итогам торгов в соответствии со сделанным участником предложением;

- гарантия исполнения обеспечивает надлежащее исполнение обязательств поставщика или подрядчика (принципала) перед, соответственно, покупателем или заказчиком (бенефициаром) по заключенному контракту путем уплаты банком или страховой компанией (гарантом) в пределах указанной суммы денег или, если это предусмотрено в гарантии, по выбору гаранта - путем обеспечения исполнения контракта;

- гарантия возврата платежа обеспечивает исполнение обязательства поставщика или подрядчика перед, соответственно, покупателем или заказчиком по возмещению каких-либо сумм, выплаченных бенефициаром по контракту и, вопреки факту нарушения контракта, не возвращенных ему (5-33).

Переходя к теме особых разновидностей гарантии, можно указать, что для усиления обеспечительного эффекта деловая практика выработала возможность установления контргарантии. В частности, согласно п."с" ст.2 УПГД под контргарантией понимается любая гарантия, бонд или иное платежное обязательство Инструктирующей стороны, независимо от того, как оно названо, данное в письменной форме Гаранту и предусматривающее платеж по представлении письменного требования об оплате в соответствии с условиями данного обязательства и других документов, указанных в контргарантии, которые по их внешнему виду соответствуют условиям данной контргарантии. Контргарантии по своей природе являются сделками, не зависимыми от гарантий, к которым они относятся, и от любого лежащего в их основе контракта(ов) или тендерных условий, и Инструктирующая сторона ни в коей мере не связана с такими гарантиями, контрактом(ами) и тендерными условиями, несмотря на включение в текст контргарантии ссылки на них.

В отношении контргарантии применимы практически любые правила, указанные выше в настоящем параграфе, с установлением правовой конструкции, в соответствии с которой первоначальная гарантия является обеспеченным обязательством, а контргарантия, соответственно, - обеспечивающим. Единственное дополнительное требование устанавливается в п."b" ст. 20 УПГД требование по контргарантии должно быть подкреплено письменным заявлением, в котором указывается, что гарант получил требование платежа по гарантии в соответствии с ее условиями и требованиями действующих нормативных актов.

В ряде случае, бенефициар может быть заинтересован в выполнении гарантом не денежного, а иного неакцессорного обязательства. Данный способ обеспечения пока не предусмотрен действующими нормативными актами и не встречается в практике, но его вероятное появление возможно предусмотреть теоретически.

Для идентификации данного возможного правового института назовем его вещевой гарантией, по которой будем понимать неакцессорное абстрактное одностороннее обязательство гаранта передать по требованию бенефициара (обеспеченной стороны) определенное имущество и/или выполнить иные неденежные обязательства в определенной в обеспечительном соглашении размере и виде при определенных условиях, указанных в законодательстве и обеспечительном соглашении.

В отличие от залоговых правоотношений для вещной гарантии свойственно указание в договоре не индивидуально-определенного имущества, а закрепление признаков и количества однородных вещей, подлежащих передаче гарантом при нарушении должников своих обязательств.

И, наконец, весьма интересно рассмотреть входит ли в перечень способов обеспечения исполнения обязательство так называемая гарантия качества (товара либо работ). При созвучности наименования данного правового института можно выделить огромные отличия его от рассмотренных выше видов гарантии. При этом, например, В.А. Белов рассматривая все упоминания в ГК РФ термина "гарантия" пришел к выводу, что все перечисленные в кодексе "гарантии" имеют одно общее качество: "лицо, которое в силу закона или по собственной воле принимает на себя ту или иную гарантию (гарант), преследует целью ограждение прав и(или) интересов третьего лица путем принятия мер к ненаступлению тех или иных неблагоприятных для третьего лица последствий, а в случае неуспеха этих мер - возмещения ущерба, понесенного третьим лицом в результате наступления данных последствий (5-34).

Данное определение является близким к термину гарантии, даваемом в зарубежной цивилистике и международном частном праве. Е.А. Васильев указывает, в частности, что гарантия (portefori, Garantie, idemnity) - это договорное обязательство, имеющее самостоятельный характер, по которому обязанное лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий (например, при неплатежеспособности должника) (5-35).

Коренным отличием обычной гарантии от гарантии качества является различие объектов обеспечения. Если "обычная" гарантия направлена на защиту интересов кредитора (обеспеченной стороны) от нарушений должником обеспеченных обязательств, то, например, гарантия качества товара обеспечивает право покупателя на соответствие приобретенного им товара требованиям, установленным договором и нормативными актами, причем не только в момент передачи, но и в течение периода, установленного законом либо договором. То есть в первом случае, в качестве факта наступления ответственности обеспечивающей стороны являются нарушения обязательство со стороны должника и можно говорить о дефектах действий должника. Нарушениями же второго случая относятся к дефектам имущества, передаваемого должником.

Предметом исследования настоящей работы являются только способы обеспечения исполнения договорных обязательств должника. Классификация же правовых институтов способов обеспечения качества имущества, а также их соотношение со способами обеспечения исполнения обязательств, является отдельной большой темой, которая еще ждет своего исследователя.

5.3. Страхование

О том, что обеспечиваться можно не только от неисполнения договорных обязательств, но и от иных фактов, было кратко указано в предыдущем параграфе, посвященном гарантии, где были разграничены правовые институты гарантии исполнения договорных обязательств и гарантии качества товара и работ. Наиболее наглядно представить насколько широким может быть применение способов обеспечения от неблагоприятных факторов окружающей действительности можно ознакомившись с различными видами договоров страхования.

Страхование определяется как отрасль национальной экономики, способная оказать стабилизирующее и стимулирующее действие на улучшение инвестиционного климата (5-36). В контексте данной работы нас будет интересовать, в основном, страхование, как способ обеспечения исполнения договорных обязательств. Можно отметить, что данная часть страхования представляет собой весьма малую часть по сравнению с практикой применение данного правового института для защиты от риска наступления неблагоприятных обстоятельств, которые могут повлиять, например, на здоровье и жизнь застрахованного, сохранность застрахованного имущества и т.п. Отсюда неудивительно, что российский законодатель выделил правовой институт страхования в отдельную главу Гражданского кодекса РФ, а не ограничился указанием на него в главе 23.

Д.И. Мейер давал следующее определение договора страхования: "это договор, по которому одно лицо, за известное вознаграждение или безвозмездно, берет на себя страх по какому-либо имущественному праву, принадлежащему другому лицу, то есть обязывается вознаградить его в случае утраты этого права от какого-либо несчастья. Таким образом, лицо, отдающее свое право на страх другому лицу, ограждает себя от несчастья" (5-37).

Г.Ф. Шершеневич писал, что "под именем страхования понимается договор, в силу которого одно лицо (страховщик) за определенное вознаграждение обязывается возместить ущерб, какой может нанести имущество другого лица (страхователя) от заранее предусмотренного несчастного события (5-38).

В указанных выше определениях необходимо отметить важный признак страхования - содержание страхования состоит именно в возмещении ущерба, к которому обязывается страховщик в отношении имущества страхователя.

Несмотря на то, что Г.Ф. Шершеневич указывал, что возмещение вреда может состоять по усмотрению страховщика: или а) в платеже соответственной ущербу суммы денег, или b) в передаче натурой предметов того же рода и качества, как погибшие или поврежденные (5-39), реализация обеспечения вторым способом в настоящее время представляется невозможным (по крайней мере, в классическом понимании сделки страхования), так как страховщиком может быть лишь страховая организация - юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществлении страховой деятельности. При этом страховая деятельность для данной организации должна быть исключительной, то есть страховщик не может заниматься иными видами деятельности, в том числе производственно, торгово-посреднической, банковской и т.п. Таким образом, он не вправе, например, осуществить поставку товаров вместо страхователя либо выполнить иное обеспеченное обязательство вместо должника, а может только возместить ущерб обеспеченной стороне.

Далее необходимо особо указать, что в отличие от иных способов обеспечения обязанности у страховщика по выплате страховой суммы возникают при наступлении заранее предусмотренного в договоре страхования события (а не при любом нарушении обязательства со стороны должника)

Действующий ГК РФ в качестве следующей важной особенности страхового договора закрепляет, что он вступает в силу не в момент достижения его сторонами соглашения (или его подписания), а по общему правилу - в момент уплаты первого страхового взноса или всей страховой премии (однако договором может быть установлен и иной срок вступления его в силу). В отличии от российского права германское и французское законодательство, по общему правилу, не ставит вступление договора в силу в зависимость от уплаты страховой премии, а наделяет страховщика при просрочке страхователя правом расторгнуть договор, требовать взыскания премии и убытков.

В Великобритании и США неуплата страховой премии не освобождает страховщика от обязанности выплатить страховое возмещение.

На страхователе и выгодоприобретателе лежит обязанность незамедлительного уведомления страховщика о страховом случае (п.1 ст. 961 ГК РФ). Договором страхования может быть предусмотрен срок и(или) способ уведомления. Неисполнение страхователем или выгодоприобретателем обязанности информировать страховщика о страховом случае дает последнему право отказать в выплате страхового возмещения. Однако страхователь и выгодоприобретатель не лишены возможности доказать, что страховщик в действительности своевременно узнал о наступлении страхового случая либо его незнание не могло сказаться на его обязанности по выплате страхового возмещения.

Рассматривая главу 48 ГК РФ Е.А. Суханов отмечает, что ГК РФ допускает односторонний отказ страхователя (выгодоприобретателя) от договора страхования в любое время и без указания мотивов (если только не отпала сама возможность наступления обусловленного в договоре страхового случая, при котором его действие подлежит прекращению). Страховщик вправе тогда удержать за собой фактически полученную им часть своей страховой премии (если иное не предусмотрено договором страхования), однако не может обращаться за возмещением причиненных ему убытков (5-40).

Договор страхования обычно заключается в письменной форме: либо путем составления одного документа, либо путем вручения страховщиком страхователю страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком и принятые страхователем. Допускается также страхование по генеральному полису (ст. 941 ГК РФ).

Отмечая характеристические черты договора страхования, Д.И. Мейер писал, что данный договор должен заключаться предварительно, пока еще не наступило несчастье (5-41). Как указывалось в первом разделе настоящей работы, данный признак присущ не только договорам страхования, а большинству сделок обеспечения исполнения договорных обязательств.

Наконец, в качестве особенностей страхования как способа обеспечения необходимо указать, что страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысла заинтересованных лиц - страхователя, застрахованного лица либо выгодоприобретателя, поскольку страховой случай здесь возникает исключительно по их вине, а не в силу обстоятельств риска.

С точки зрения настоящей работы, в первую очередь, заслуживают внимание разновидности договоров имущественного страхования, в соответствии с которыми могут быть застрахованы риск ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ) и предпринимательский риск (ст. 933 ГК РФ).

Можно отметить, что договор страхования ответственности по договору, заключается страховой организацией (обеспечивающей стороной) с должником по обеспеченному обязательству, а договор страхования предпринимательского риска, соответственно, - с обеспеченной стороной (кредитором по обеспеченному обязательству).

В отношении страхования договорной ответственности обычно выделяют следующие содержащиеся в ст. 932 ГК РФ ограничения по его использованию, призванные, по всей видимости, снизить злоупотребления в страховой сфере:

1) допускается страхование риска ответственности по договору только самого страхователя и за нарушение им только своих договорных обязательств;

2) риск ответственности может быть застрахован только в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность.

3) страхование риска ответственности по договору допускается только в случаях, когда это предусмотрено законом. Так согласно ст. 134 Воздушного кодекса РФ перевозчик обязан застраховать свою ответственность перед контрагентом по договору перевозки грузов за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза.

Трудно согласиться с мнением С.А. Герасименко, которая, объясняя последнее из указанных выше ограничений, пишет, что "предоставить предпринимателю неограниченную возможность страховать свою ответственность за свои собственные нарушения договора - значить снять с него обязанность исполнить договор. Поэтому страхование рисков договорной ответственности не должно получить широкого распространения" (5-42). Если признать данное утверждение верным, то, по аналогии, можно было бы считать, что и иные внешние способы обеспечения исполнения обязательств (поручительство, гарантия и т.п.) влекут за собой снятие ответственности с должника. Представляется, что правовой институт страхования ответственности по договору должен наоборот входить в широко доступный перечень способов обеспечения, которыми могут воспользоваться участники хозяйственного оборота для защиты своих интересов без каких-либо искусственных ограничений, которые, к сожалению, можно наблюдать в российском гражданском законодательстве в настоящее время. Прикрывая свою неспособность наладить механизм защиты бюджета от злоупотреблений со стороны недобросовестных налогоплательщиков, использующих недоработки налогового законодательства и заключающих притворные и иные недействительные сделки, в частности, страховые, с целью снижения налогового бремени, законодатель решил "не утруждаться" и, если использовать полицейскую терминологию, ввел своеобразный "разрешительный" порядок заключения сделок страхования ответственности по договору, что вопиюще выделяется на фоне в целом прогрессивного и демократического нового гражданского законодательства России.

Например, в настоящее время фактически запрещено страхование ответственности кредитора по договорам займа либо кредита. Данный запрет трудно объяснить, тем более, что страхование от данных рисков в качестве обеспечения исполнения обязательств было довольно широко распространенно перед вступление второй части ГК РФ в силу и регулировалось, в частности, изданными еще Минфином СССР и Правилами добровольного страхования ответственности заемщиков за непогашение кредитов № 66 и Правилами добровольного страхования риска непогашения кредитов № 65 от 28.05.1990.

В то же время нельзя не отметить важность правила, закрепляющего, что риск ответственности может быть застрахован только в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность. Данное правило соответствует одному из базовых требований о том, что страхование должно быть сделано в пользу лица, непосредственно заинтересованного в застрахованном праве. Д.И. Мейер указывал, что договор, по которому лицо, получает вознаграждение в случае гибели имущества, целостность которого для него не имеет существенного значения, противоречит существу страхования, цель которого - вознаграждение за убытки, но какие убытки претерпевает лицо от гибели имущества, не представляющего для него никакого интереса? Заключение такого рода договоров могло бы сделаться азартной игрой; она могла бы привести к потрясению страховых обществ, а между тем существование их слишком важно для народного хозяйства, чтобы можно было допустить по отношению к ним такую азартную спекуляцию. Поэтому такие договоры не считаются действительными (5-43).

Отмечая принципиальные различия между договорами страхования ответственности за причинение вреда и страхования риска договорной ответственности, М.И. Брагинский отмечает, что при второй сделке контрагент страхователя является безусловным выгодоприобретателем, поэтому в наделении его возможностью требовать страхового возмещения непосредственно от страховщика не нуждается. Более того, страхователь не может лишить его такого права (5-44). М.И. Брагинский указывает также на возможность определения по усмотрению сторон обеспечительной сделки размера страховой суммы непосредственно в договоре страхования договорной ответственности. Объективные критерии, используемые при других договорах имущественного страхования, в данном случае не применяются (5-45).

Как указывает В.А. Рахмилович ст. 933 ГК РФ посвящена новому, нетрадиционному для нашей практике виду страхования - страхованию предпринимательского риска, который может включать риск перерыва в производственной и коммерческой деятельности, риск неплатежей, задержки в доставке товаров, риск ответственности производителя за выпуск опасной для пользователя и окружающих продукции, включая ответственность производителя и продавца по Закону о защите прав потребителя (5-46).

Договоры страхования предпринимательского риска могут заключаться между страховой организацией и кредитором обеспеченного обязательства (обеспеченной стороной). Данные вид страхования также содержит некоторые ограничения со стороны действующего ГК РФ, ряд из которых представляются неоправданными. Так страхователем может быть только лицо, которое вправе заниматься предпринимательской деятельностью, а предметом страхования могут быть только риски, связанные с этой деятельностью. Представляется, что ГК РФ неосновательно лишает возможности прибегнуть к данному способу обеспечения иных участников хозяйственного оборота, в частности, получающих какой-либо доход, не связанный с извлечением прибыли.

С другой стороны, ГК РФ в отношении данного вида договора страхования (в отличие от страхования договорной ответственности) не вводит правила о возможности его заключения только в случаях указанных в законе. Данное принципиальное различие между указанными выше родственными сделками страхования трудно объяснить и очередной раз доказывает "искусственность" ограничений в отношении страхования договорной ответственности.

В качестве дополнительных двух ограничений в отношении договоров страхования предпринимательского риска ст.933 ГК РФ называет следующие:

- страхователь может страховать только собственный предпринимательский риск;

- выгодоприобретателем по данному договору может быть только страхователь.

М.И. Брагинский особо обращает внимание на различные правовые последствия нарушения данных требований. Если нарушено первое - застрахован предпринимательский риск того, кто не является предпринимателем, - такой порок договора признается не исцелимым и тем самым приводящим к ничтожности договора в целом. Иное дело, если договор заключен в пользу лица, которое не является страхователем. Тогда ничтожным является только указанное условие, а договор считается заключенным в пользу самого страхователя (5-47).

В диспозитивной форме п.2 ст. 947 ГК РФ закрепляет, что при страховании предпринимательского риска страховая сумма не должна превышать убытков от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая. Можно также указать, что ст. 949 ГК РФ, посвящена последствиям ситуации, при которой страховая сумма оказалась в подобном договоре выше страховой стоимости. Согласно ст. 950 ГК РФ являются ничтожными договора страхования предпринимательского риска, в которых страховая сумма выше страховой стоимости. Статья 958 ГК РФ определяет особые основания досрочного прекращения рассматриваемого договора.

В случае, когда договором страховое возмещение устанавливается ниже страховой стоимости (неполное имущественное страхование), страхователь или выгодоприобретатель (то есть лица, имеющие страховой интерес) вправе осуществить дополнительное страхование, но лишь в оставшейся не застрахованной части, поскольку общая страховая сумма по всем договорам страхования данного объекта все равно не может превышать его страховую стоимость (п.1 ст. 950 ГК РФ). Если же страховая сумма будет завышена по сравнению со страховой стоимостью, договор страхования в части такого превышения считается ничтожным (п.1 ст. 951 ГК РФ).

Важно отметить еще дно правило, действующее при страховании и закрепленное, в частности, в п. 4 ст. 951 ГК РФ: если один и тот же объект одновременно застрахован страхователем от одного и того же риска у двух или нескольких страховщиков (двойное страхование), то страховое возмещение, подлежащее выплате в этом случае каждым из страховщиков, сокращается пропорционально уменьшению первоначальной страховой суммы по соответствующему договору страхования (сравните, например, с общими правилами солидарной ответственности нескольких поручителей, гарантов и иных сторонних обеспечивающих субъектов).

Несколько иной позиции на природу ущербности сделок двойного страхования придерживались ведущие дореволюционные цивилисты. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, второе страхование должно быть признано недействительным, полностью или в части, по отсутствию интереса у страхователя интереса. Поэтому второе страхование останется в силу: а) лишь тогда, когда первым договором имущество застраховано не в полной его ценности и b) лишь в пределах необеспеченной его ценности (5-48).

После выплаты страхового возмещения к страховщику переходит требование к лицу, ответственному за возникшие убытки. При этом на место потерпевшего становится страхователь, выплативший потерпевшему страховое возмещение (в пределах этой выплаты). Е.А. Суханов отмечает, что такое требование страховщика является разновидностью регрессных (обратных) требований. Подразумеваются требования, обращаемые (оборачиваемые) к фактическому должнику третьим лицом, исполнившим его обязательства перед его кредитором вместо него. В страховом праве такие регрессные требования называются суброгацией (5-49).

По мнению же А.В. Собакинских после выплаты страхового возмещения регрессное обязательство не возникает, но продолжает существовать основное обязательство между страхователем и выгодоприобретателем, с одной стороны, и лицом, ответственным за убытки, - с другой. Происходить перемена лиц в обязательстве путем перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст.387 ГК РФ): страховщик заменяет собой страхователя в его требованиях к лицу, ответственному за убытки. При этом А.В. Собакинских дает следующее определение: суброгация - материально-процессуальная конструкция перехода прав страхователя к страховщику после выплаты страхового возмещения и порядка реализации этих прав последним. В материальном плане это - основанный на законе переход прав страхователя к страховщику в силу волеизъявления первого, который свои права передает требования передает в том же объеме, в каком они могли бы быть осуществлены им самым.

В процессуальном плане переход производится в форме договора, по которому страхователь передает свои права страховщику и принимает на себя обязательства содействовать последнему в осуществлении его суброгационных прав, реализуемых страховщиком таким же образом, как если бы их имел сам страхователь (5-50).

Указанные выше примеры демонстрируют имеющиеся в юридической литературе расхождения по вопросу соотношения суброгации и регресса. Как справедливо отмечает М.И. Брагинский данные различия в точках зрения в конечном счете оказываются связанными с более широким или узким пониманием регресса как такового. Так, суброгация, смысл которой состоит, как указано в ст. 965 ГК РФ, в переходе права, укладывается в представление о регрессе, содержащееся в работах А.Х. Гольмстена и К.С. Юдельсона. И напротив, она явно выходит за рамки понимания регресса, которого придерживался И.Б. Новицкий (5-51).

Несмотря на различия в понимании правовой природы суброгации, остается бесспорным требование о том, что страхователь по общему правилу обязан не только извещать страховщика о страховом случае и принимать возможные меры по уменьшению убытков, но и позаботиться об обеспечении будущего требования страховщика к фактическому причинителю вреда, в том числе путем передачи страховщику всех документов и доказательств, а также сообщения всех сведений, необходимых для осуществления страховщиком перешедшего к нему права требования (ст. 965 ГК РФ). Если же страхователь (выгоприобретатель) отказался от своего права требования к ответственному за убытки лицу или осуществление этого права стало невозможным по вине страхователя (выгодоприобретателя) (например, если им нарушены сроки и порядок предъявления претензий и исков, не соблюден обязательный порядок предъявления претензии, не собраны требуемые документы или же по его вине не установлено лицо, ответственное за убытки), то страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения полностью либо в соответствующей части и вправе потребовать возврата излишне уплаченной суммы возмещения. Данное правило представляется заслуживающим особого внимания, так как призвано существенно защитить имущественные интересы обеспечивающей стороны и действующее законодательство, например, России, не содержит запретов для его использования в большинстве случаев при других видах внешнего обеспечения, при которых действия обеспеченного лица, пагубно влияющие на право регресса обеспечивающей стороны, порождают у последней право на возмещение убытков, но не освобождают от выполнения обеспечивающих обязательств.

В плане использования по аналогии в иных внешних способах обеспечения наработок, выработанных практикой страхования, нельзя обойти вниманием широко распространенный на страховом рынке механизм перестрахования, смысл которого состоит в том, что страховщик за определенную плату возлагает на третье лицо - страхователя принятый на себя по договору страхования риск либо его определенную часть. М.И. Брагинский особо указывает, что для уяснения правовой природы договора перестрахования ключевое значение имело то, что он порождает права и обязанности лишь у его сторон- тех, кто одновременно выступает в договоре страхования страховщиком и перестраховщиком. В то ж время в полной мере сохраняется юридическая связь между страховщиком и страхователем (5-52).

В юридической литературе можно наблюдать несовпадение во взглядах в отношении того, какое событие имеет значение страхового случая при перестраховании - событие, выражающееся в самом факте наступления указанного в основном договоре страхового случая, либо выплата страховщиком в основном договоре страховой суммы вследствие наступления указанного в этом договоре страхового случая. При всей убедительности доводов в пользу второй позиции, первая более соответствует правовой природе института перестрахования, так как, заключая данный договор, страховщик "перекладывает" на перестрахователя первоначально застрахованные риски, а не страхует свой риск исполнения обязательств по основному страховому договору.

Д.И. Мейер остерегал, что необходимо отделять перестрахование от разделение страхования. В перестраховании - один страхователь и один страховщик, как в простом страховании, и страхователем является страховщик по первому страхованию, тогда как при разделении страхования - один страхователь и несколько страховщиков, из которых каждый по наступлении несчастья, от которого застраховано имущество, отвечает страхователю той суммой, какую он принял на страх. Но все эти отдельные платежи в совокупности не превзойдут ценности всего имущества (5-53).

Кроме того, от перестрахования и разделения страхования необходимо отличать сострахование, при котором объект по одному страховому договору страхуется несколькими страховщиками. Если иное не указано в договоре, все состраховщики отвечают солидарно перед обеспеченной стороной.

Заслуживает внимание также в плане возможности использования при иных видах внешнего обеспечения исполнения обязательств наработки, сделанные участниками страхового рынка в отношении закрепления условий страхования в специальных правилах страхования, принятых, одобренных или утвержденных страховщиком (то есть только обеспечивающей стороной) либо объединением страховщиков. Согласно п.2 ст. 943 ГК РФ условия, содержащиеся в правилах страхования и не включенные в текст договора страхования (страхового полиса), обязательны для страхователя (выгодоприобретателя), если в договоре (страховом полисе) прямо указывается на применение таких правил и сами правила изложены в одном документе с договором (страховым полисом) или на его оборотной стороне либо приложены к нему. В последнем случае вручение страхователю при заключении договора правил страхования должно быть удостоверено записью в договоре. При несоблюдении последнего условия правила страхования становятся обязательными для страховщиков, но не обязательными для страхователя.

На необходимость внимательного ознакомления с правилами страхования, используемыми страховщиком, обращал внимание еще Д.И.Мейер: "Определения уставов страховых обществ о сроке предъявления и доказательствах ущерба обыкновенно помещаются на полисе. Но иногда на них не обращают внимания, а довольствуются знанием условий страхования, которые приняты почти всеми страховыми обществами. И от этого невнимания к условиям, напечатанным на полисе, страхователи терпят иногда чувствительные невыгоды, так как в уставах иных страховых обществ встречаются некоторые более или менее значительные уклонения от общепринятых условий страхования, а юридические отношения каждого страхового общества ближайшим образом обсуждаются на основании его устава, и условия, обозначенные на полисе, используются для отдельного договора страхования"(5-54). Не потеряло актуальность данное предостережение и по всей день.

Весьма интересным представляется рассмотрение возможности применения в качестве обеспечения договорных обязательств сделок взаимного страхования, уже, хотя бы потому, что возникновение и первоначальное развитие страхования как направления хозяйственной деятельности человека происходило как страхование взаимное. Несмотря на то, что в условиях тотального взаимного недоверия, имеющего место среди российских предпринимателей в настоящее время, распространение данной разновидности сделок представляется весьма сомнительной, однако теоретически данная конструкция более чем интересна и перспективна.

Рассматривая историю развития института взаимного страхования В.М. Бартош пишет, что на первом этапе становления и развития данного правового механизма, следует подчеркнуть, что он основывался исключительно на идеях взаимопомощи. Организациями осуществляющими взаимное страхование, выступали объединения людей, в качестве основной своей цели имевшие не осуществления страхования, а исполнение иных функций: профессиональных, религиозных, благотворительных и т.п. (5-55).

В настоящее время ст. 968 ГК РФ предусматривает возможность создания обществ взаимного страхования, которые могут создаваться только в форме некоммерческих организаций. Е.А. Суханов поясняет, что в настоящее время в России данные общества представляют собой потребительские кооперативы, оказывающие страховые услуги своим членам. Они создаются путем объединения участниками необходимых для этого средств (паевых взносов) и не приносят прибыли. Здесь в роли страхователей могут выступать лишь участники (члены) общества, а страховщиком становиться само созданное ими общество. Если же общество взаимного страхования захочет осуществить страхование лиц, не являющихся его членами, оно должно будет преобразоваться в коммерческую организацию (например, в производственный кооператив), получить лицензию и соблюсти иные введенные законом для страховых организаций требования (5-56).

М.И. Брагинский выделяет две правовые модели, укладываемые в рамки взаимного страхования. Первая целиком строится на членских, корпоративных отношениях. Соответственно п.3 ст. 968 ГК РФ устанавливает общее правило, в силу которого страхование имущественных интересов членов общества осуществляется непосредственно на основании членства. Вторая модель составляет исключение и для своего использования требует специального указания в учредительном документе, явно предполагая заключение договоров между обществом взаимного страхования, которое выступает страховщиком, и его членами - страхователями. Однако и при второй модели учитываются корпоративные права страхователя. В данном случае может быть проведена аналогия с членами потребительского кооператива, которые приобретают принадлежащие ему товары либо обращаются за его услугами, заключая с ним для этой цели соответствующие договоры и пользуясь в указанных случаях определенными льготами (5-57).

Рассматривая различия между обычным (коммерческим) и взаимным страхованиями, Г.Ф. Шершеневич указывал, что при коммерческом страховании страховщик помимо иных целей, стремиться получить прибыль из страховой деятельности, соответственно, коммерческое страхование осуществляется за плату (страховую премию), в то время как взаимное страхование всегда является бесплатным (5-58). Продолжая данную тему, В.М. Бардош отмечает, что при взаимном страховании часть взносов может идти не на формирование фондов, за счет которых впоследствии будет осуществляться возмещение причиненных участникам общества убытков, а на управление страховыми резервами, выплаты вознаграждений лицам за использование управленческих функций и т.п. Однако даже несмотря на это, взаимное страхование не может быть признано платным, поскольку из этих средств прибыль общества не формируется (5-59).

Кроме того, В.М. Бартош в качестве особенности, присущей взаимному страхованию, выделяет ограничение размера сумм, выплачиваемых страхователям (участникам общества) в качестве возмещения понесенных ими в результате наступления страхового события убытков, возможностями общества по их уплате. Данное отличие основано на том, что участники общества сами определяют экономическую политику общества взаимного страхования, управляют его страховыми резервами, принимают решения о необходимости осуществления перестрахования, а также производят иные действия через правомочные органы общества и от имени общества. В связи с этим участники общества не вправе требовать возмещения убытков сверх установленных с этой целью возможностей общества, как не являющихся юридически значимыми для него. Таким образом, понесенные убытки распределяются между всеми членами общества взаимного страхования, включая и того участника, в отношении которого наступило страховое событие. Часть убытков, падающая на каждого из взаимных страхователей, может быть определена единственно справедливым и разумным способом (как это и делается в практике данного вида страхования) - пропорционально страховой сумме, в пределах которой осуществляет страхование своего имущества или иных имущественных интересов данный взаимный страхователь (участник общества взаимного страхования). В отличие от этого страховщик, являющийся коммерческой организацией, обязан полностью возместить страхователю, которому причинены убытки в результате наступления страхового события, в пределах установленной страховой суммы независимо от финансового состояния страховщика на момент возмещения (5-60).

Среди иных особенностей взаимного страхования В.М. Бартош выделяет:

1) исполнение обязанности участника общества по уплате регулярных и аварийных взносов должно признаваться нормальным функционированием механизма взаимного страхования;

2) предполагаемые требования любого участника общества взаимного страхования к последнему в связи с имущественными интересами этого участника, которые он пытается защитить путем вступления в общество, не могут превышать тех возможностей, которые общество имеет или будет иметь как результат исполнения его участниками своих обязательств перед обществом;

3) общество взаимного страхования создается его участниками на длительный период, и последние имеют интерес в его сохранении даже тогда, когда оно исполнило свои обязательства по отношению к одному или нескольким (даже всем) участникам общества и вследствие этого находится на грани несостоятельности;

4) перестрахование для обществ взаимного страхования, страхующих риски своих членов, допустимо лишь в той части возможных убытков, которая превышает способность общества самостоятельно возместить причиненный его членам ущерб в соответствии со взятыми на себя обществом и его членами обязательствами за счет средств предназначенных для этого страховых и иных фондов (5-61).

В литературе, посвященной страхованию, в качестве отдельного вида страховой деятельности можно встретить выделение услуг кэптивных компаний (captive company), под которыми принято понимать страховые фирмы, учрежденные крупными финансово-промышленными корпорациями для страхования принадлежащих им объектов и их деятельности. Данные компании, по мнению А.И. Ольшаного, могут стать в России важными страховщиками ответственности за непогашение кредитов (5-62). С правовой точки зрения сделки по страхованию, заключаемые кэптивными компаниями, не отличаются от договоров иных страховых компаний. Присущие им особенности в отношении целей создания и осуществляемой ими политики на рынке страховых услуг носят экономический, а не юридический характер, поэтому выделение данных правоотношений в отдельный вид обеспечения представляется нецелесообразным.

И, наконец, конечно, нельзя признать сделками по обеспечению исполнения обязательств выделяемые исследователями страхового дела случаи самострахования. По этому поводу Д.И. Мейер отмечал следующее "если у лица есть несколько кораблей, на которых оно перевозит товары... и перевоз составляет его промысел, то нередко лицо считает невыгодным для себя застраховать корабли от морских опасностей, рассчитав, что убытки, которые, по вероятности, придется ему понести от несчастных случаев, будут менее значительными, нежели сумма премии, которую пришлось бы переплатить страховым обществам. Тогда хозяин кораблей ежегодно откладывает в особую кассу сумму, которую ему пришлось бы платить ему в виде премии, и в случае несчастья вознаграждает себя из этой суммы. В этом смысле говориться, что такой-то сам себя застраховывает, а не в том, будто в самом деле можно заключить договор страхования с самим собой, когда страхователем и страховщиком может быть одно и то же лицо" (5-63).

По всей видимости, самострахование можно отнести к приемам экономической политики субъекта хозяйственной деятельности, но не к разновидностям страховых правоотношений.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что страхование, как способ обеспечения договорных обязательств, фактически занимает промежуточное положение между поручительством и гарантией. С одной стороны, обеспечивающая сторона уже не несет ответственность равную ответственности поручителя (страховая сумма является фиксированной величиной и указывается в договоре), но с другой - обязанность по уплате определенной в обеспечивающей сделке суммы не является независимой от основного обязательства (что имеет место при "классической" гарантии). При этом величина страховой суммы жестко связана с величиной имущественных потерь страхователя (обеспеченной стороны).

Промежуточное состояние сделок страхования наиболее наглядно демонстрирует обобщенное определение, данное Е.А. Богатых, на основании анализа норм действующего законодательства России, США, Англии, ФРГ, Швейцарии, Японии, Италии и других стран: "по договору страхования одна сторона (страховщик) за вознаграждение (страховую премию) принимает на себя обязательство возместить имущественные потери либо выплатить определенную сумму денег другой стороне (страхователю) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) (5-64).

На страхователе лежат следующие обязанности:

- информировать страховщика обо всех известных ему фактах, имеющих существенное значение для заключения договора;

- информировать страховщика о возникших в течение действия договора существенных обстоятельствах, увеличивающих риск;

- уплатить страховую премию;

- незамедлительно информировать страховщика о наступлении страхового случая;

- принять меры для уменьшения ущерба (5-65).

5.4. Аваль

В действующем российском гражданском законодательстве термин "аваль" используется в качестве обозначения вексельного и чекового поручительства, с силу которого лицо, совершившее его (авалист), принимает ответственность за выполнение обязательств лицами, обязанными по данной ценной бумаге.

Представляется, что использование аваля только в вексельном и чековом обороте явно недостаточно. Нет объективных причин для нерегламентации его использования в качестве обеспечения обязательств, вытекающих из иных ценных бумаг: облигаций, депозитных и сберегательных сертификатов, банковских сберегательных книжек на предъявителя, коносаментов, привилегированных акций и т.п. По всей видимости, потребности делового оборота подвигнут заинтересованных лиц в инициации внесения соответствующих дополнений в законодательные акты.

Аваль интересен тем, что по своей правовой природе представляет собой одну из промежуточных форм гарантирующих обязательств между поручительством и гарантией. С одной стороны, авалист отвечает также, как и тот, за кого он дал аваль (п.32 Положения о переводном и простом векселе, утв. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341, п.3 ст. 881 ГК РФ, ст.32 Единообразного закона о переводном и простом векселе (далее именуемом ЕЗВ), приведенного в Женевской Конвенции о единообразном законе о переводном и простом векселе), то есть ему присущи основные черты поручительства. Но с другой стороны обязательства авалиста действительны даже в том случае, если то обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, как дефект формы. То есть авалю присущи некоторые черты гарантии (хотя говорить о полной неакцессорности аваля было бы неосновательно).

При разрешении споров об ответственности авалиста при нарушении требований вексельного законодательства составителями векселя необходимо различать реквизиты векселя и его форму. Примечательные по этому вопросу выводы указаны Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении №36 от 28.09.1994. В данном судебном акте высшая арбитражная инстанция указала, что Положение о переводном и простом векселе (добавим, как и Женевская Конвенция о единообразном законе о переводном и простом векселе) указывает на содержание векселя, но не содержит правила о его форме. Вместе с тем вексель - один из видов гражданско-правовых сделок. Форма таких сделок установлена общими нормами гражданского законодательства. Поэтому нельзя считать дефектом формы векселя, в частности, указание в нем иных сроков платежа, чем предусмотрено в статье Положения о переводном и простом векселе. Следовательно, векселедержатель вправе предъявлять к авалисту требования по векселю даже в случае признания его недействительным.

Однако позднее Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ изменил свою точку зрения. Так в п.5 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном оборот, приведенного в Приложении к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.1997 №18, указывалось, что включение в текст векселя условия о том, что срок платежа устанавливается указанием на вероятное событие, является нарушением формы векселя и влечет его недействительность. При этом в п. 2 данного Обзора указывалось, что простой вексель признается надлежаще оформленным, если при его составлении соблюдены требования статьи 75 Положения о переводном и простом векселе. Данное изменение позиции Президиума ВАС РФ конкретно в отношении нарушения требования о сроке платежа представляется не обоснованным.

Как правомерно указывает И.Ш. Файзутдинов в комментарии к ст. 144 ГК РФ под требование к форме ценных бумаг необходимо понимать обязательные правила, предъявляемые к способу выражения тех или иных бумаг. Так согласно ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмиссионные ценные бумаги на предъявителя могут выпускаться только в документарной, а именные - как в документарной, так и в бездокументарной форме (5-66). В отношении формы векселей соответствующие указания содержатся в ст. 4 Федерального закона "О переводном и простом векселе", согласно которой переводной и простой вексель должен быть составлен только на бумаге (бумажном носителе).

Таким образом, можно сделать вывод, что ст. 1 и ст. 75 ЕЗВ содержат только требования к реквизитам векселя, но не к его форме. Представляется, что форма должна считаться соблюденной (в частности, для формализации обеспеченного обязательства) при содержании на бумажном носителе:

- наименования "вексель";

- простого и ничем не обусловленного предложения уплатить определенную сумму (для переводного векселя) либо простого и ничем не обусловленного обещания уплатить определенную сумму (для простого векселя);

- подписи векселедателя.

Соответственно, даже нарушение требований ст.1, 12, 33 и 68 ЕВЗ, влекущее недействительность самого векселя, не освобождает от необходимости платежа авалиста, что позволяет говорить о присущей авалю ВЫБОРОЧНОЙ (ФОРМАЛЬНОЙ) АКЦЕССОРНОСТИ: при дефекте формы векселя обязательства авалиста должны расцениваться как акцессорные (дополнительные), а во всех иных ситуациях - как неакцессорные.

Приведенные выше рассуждения применимы также к чековому авалю.

Интересно отметить, что в п.6 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указывает, что невозможность признания документа векселем в силу дефекта его формы не препятствует предъявлению самостоятельного требования из такого документа на основании норм гражданского права об обыкновенном долговом документе.

То есть утверждается следующая ситуация:

- недействительность гарантированного авалистом обязательства по какому бы то ни было основанию, иному, как дефект формы, прекращает обязательства должника, но не прекращает обязательства авалиста;

- недействительность векселя вследствие дефекта его формы, прекращает обязательства авалиста, но не прекращает обязательства векселедателя.

Можно предположить, что к данному выводу Президиум ВАС РФ подвигнуло стремлено защитить добросовестного векселедержателя, не проявившего достаточной внимательности при получении векселя. Но данный шаг представляется половинчатым. Защищая векселедателя от риска неполучения причитающихся ему по векселю сумм из-за формализма вексельных правоотношений, суд фактически лишает его права на получение возмещения от обеспечивающих лиц по тем же формальным основаниям, не влияющим на сущность обязательств. Решением данной проблемы может быть узкое толкование термина "дефект формы", возможно, в изложенных выше пределах. То есть дефектом формы векселя необходимо считать только отсутствие на бумажном носителе наименования "вексель", предложения либо обещания уплатить определенную сумму и подписи векселедателя. Наличие этих данных позволяет четко представлять обеспечивающей стороне размер и характер обеспечиваемых обязательств и, соответственно, не будет давать возможность недобросовестному лицу, выступающему в роли обеспечивающей стороны, отказаться от выполнения взятого на себя обязательства только по формальным признакам (например, при отсутствии на векселе даты и места его составления либо наименования того, кому или по приказу кого платеж должен быть совершен).

В настоящее время в России сложилась практика, что при авалировании чужого векселя обеспечивающая сторона с лицом, за которое дается аваль, заключает договор об авалировании векселя. В таких документах, обычно, оговариваются сумма векселя и аваля, срок векселей, которые авалируются, величину вознаграждения, которое клиент оплачивает авалисту за такие услуги и т.п. О.А.Черникова настаивает на необходимость включения в данный договор порядка оповещения авалиста обязанной стороной о факте оплаты векселя (по всей видимости, по аналогии с обязанностью должника при поручительстве, закрепленной в ст.366 ГК РФ). Уведомление, по ее мнению, необходимо в качестве основания для списания с забалансового счета обеспечивающей стороны суммы условной задолженности по векселю (5-67).

Указанный выше договор об авалировании векселя можно квалифицировать как отдельный аваль (см. приведенную ниже классификацию), то есть аваль данный на отдельном листе, и применять к нему соответствующие правила. В частности, в нем должно быть указано место выдачи аваля (п.31 Положения о переводном и простом векселе, утв. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341).

Правомерность заключения договора об авалировании векселя, в том числе включающего в себя оплату услуг авалиста, была подтверждена постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.04.1998 №4979/97, в котором, в частности, указывается, что согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом. Таким образом, договор о предоставлении вексельного поручительства относится к общегражданским договорам и регулируется нормами ГК РФ об обязательствах и договорах.

В заключении данного параграфа отметим, что англо-американскому законодательству "классический" аваль неизвестен. В то же время ст. 56 Закона Великобритании о переводных векселях предусматривает, что если какое-либо лицо подписывает вексель не в качестве трассанта или акцептанта, оно тем самым принимает на себя ответственность индоссанта перед правильным держателем.

Согласно ст. 3.416 Единообразного торгового кодекса США гарантирование оплаты векселя может совершаться в форме специальной оговорки, добавленной кем-либо к определенной подписи на векселе. "Оплата гарантирована" или иная равнозначная оговорка, присоединенная к подписи на векселе означает, что гарант обязуется в случае, если вексель не будет оплачен в срок, оплатить его без обращения держателя к какой-либо другой стороне и без совершения протеста.

Рассматривая отличие аваля от поручительства, можно отметить, что несмотря на то, что второе наименование аваля - "вексельное поручительство", от реального поручительства он имеет ряд существенных отличий. Так, по сравнению с аналогичными правами поручителя, авалист, оплативший вексель либо чек, имеет право требовать возмещения платежа не только с того лица, за кого он дал аваль, но также с лиц, ответственных перед последним (ст. 32 ЕЗВ, п.4 ст.881 ГК РФ). То есть даже при авале за векселедателя и чекодателя авалист после исполнения обеспеченного обязательства вправе предъявить требования в порядке регресса не только к должникам, но и к индоссантам.

Кроме того, необходимо выделить следующие особенности данного вида обеспечения:

1) Зачеркнутый аваль должен считаться ненаписанным (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.07.1999 №3201/99).

2) В отличие от поручительства, допускающего субсидиарную ответственность должника и обеспечивающей стороны, авалист является солидарным обязанным с лицами, выдавшими рассматриваемые ценные бумаги (вексель либо чек), акцептовавшими и индоссировавшими их (ст.47 ЕВЗ, п.2 ст.855 ГК РФ). Данное правило закреплено в императивной форме.

Интересное замечание сделано в п. 17 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном оборот, приведенного в Приложении к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.1997 №18, о том, что отношения между лицами, несущими солидарную ответственность перед вексельным кредитором, регулируются нормами вексельного законодательства, а не нормами статей 322-325 ГК РФ.

3) Ответственность авалиста (даже при полном авале - см. приведенную ниже классификацию) и ответственных лиц перед авалистом ограничена суммами, указанными в законе.

Так векселедержатель (обеспеченная сторона) вправе требовать с авалиста (также как и с обязанной стороны) на основании ст. 48 и ст. 77 ЕЗВ:

- сумму векселя, с процентами, если они были обусловлены;

- проценты в размере учетной ставки, установленной ЦБ РФ по правилам ст. 395 ГК РФ (размер процентов изменен в соответствии с требованиями ст.3 Федерального закона от 11.03.1997 "О переводном и простом векселе");

- издержки по протесту, издержки по пересылки извещения, а также другие издержки;

- пени, в размере учетной ставки, установленной ЦБ РФ по правилам ст. 395 ГК РФ (данный вид ответственности содержится в п.48 Положения о переводном и простом векселе, утв. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341, но его размер изменен ст.3 Федерального закона от 11.03.1997 "О переводном и простом векселе").

В свою очередь авалист, оплативший вексель, вправе на основании ст. 49 ЕВЗ требовать от ответственных перед ним лиц уплаты:

- всей уплаченной им векселедержателю суммы (включая проценты и пени);

- процентов на уплаченную сумму, начисленных со дня, когда авалист произвел платеж, в размере учетной ставки, установленной ЦБ РФ по правилам ст. 395 ГК РФ (размер процентов изменен в соответствии со ст.3 Федерального закона от 11.03.1997 "О переводном и простом векселе");

- понесенных им издержек.

В отношении ограничения ответственности авалиста (как и иных обязанных по чеку лиц) при чековых правоотношениях действуют свои правила. Так на основании п.2. ст.885 ГК РФ чекодатель вправе требовать от авалиста:

- оплаты суммы чека;

- компенсации издержек на получение оплаты;

- проценты в соответствии с п.1 ст. 395 ГК РФ.

Права же чекового авалиста, после оплаты чека, совпадают с указанными выше правами о предъявлении регресса вексельного авалиста.

4) По сравнению с обязанностью сторон по взаимному извещению при поручительстве (ст.366 ГК РФ), при авале за сторонами закреплены особые требования, в первую очередь по взаимному извещению о совершении протеста либо иного равнозначного акта (ст. 45 ЕЗВ, ст.844 ГК РФ).

Так векселедатель должен известить не только своего индоссанта и векселедателя, но также обеспечивающего их обязательства авалиста, о неакцепте или неплатеже (ст.45 ЕЗВ). Данное извещение должно быть направлено указанным лицам в течение четырех рабочих дней, следующих за днем протеста, или, в случае "оговорки без издержек", за днем предъявления. Если аваль дан за промежуточного индоссанта (к данной категории относятся все индоссанты, кроме индоссанта, передавшего вексель векселедержателю), то данное извещение авалист должен получить от последующего индоссанта в течение двух рабочих дней, следующих за днем получения этим последующим индоссантом извещения.

Аналогичные требования закреплены ст. 884 ГК РФ в отношении чекодержателя и индоссантов при чековом обороте. Но при этом срок для извещения авалиста сокращен до двух рабочих дней. Нарушение этой обязанности, в том числе обеспеченной стороной - векселедержателем либо чекодержателем, порождает ее ответственность за ущерб, причинный обязанным сторонам вследствие неизвещения. При этом размер возмещаемых убытков может достигать суммы векселя либо чека, соответственно.

5) Авалист, зная за кого дан аваль (должника), может не знать того, кто предъявит ему требование об оплате (обеспеченную сторону), так как вексельное законодательство не требует согласия обеспечивающей стороны на смену векселедержателей под риском прекращения обеспечивающего обязательства, что, по общему правилу, имеет место в правоотношениях при поручительстве (п.2 ст.367 ГК РФ).

Правовой институт "аваля" может иметь важное значение для обеспечения обязательств ряда участников рынка ценных бумаг, поэтому рассмотрим его возможные виды.

1. В зависимости от того за кого дан аваль можно выделить:

- аваль за основного должника (векселедателя, акцептанта, чекодателя);

- аваль за иных обязанных лиц (индоссантов).

В большинстве стран действует общее правило, что при отсутствии в авале указания о том, за кого он дан, он считается данным при проставлении на векселе за векселедателя (п.31 Положения о переводном и простом векселе, утв. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341, ст.31 ЕЗВ), либо, соответственно, при проставлении на чеке - за чекодателя (п.2 ст. 881 ГК РФ).

Интересно отметить, что законодательные акты некоторых стран закрепляют иные правила. Так согласно ст.637 Торгового кодекса Колумбии 1971 года при отсутствии указания за кого дан аваль считается, что авалист гарантирует обязательство всех сторон, указанных в векселе.

Разделение видов аваля в зависимости от лица, за которое он дан, имеет важное практическое значение в вексельном обороте для определения условий ответственности вексельного авалиста:

а) При авале за основного должника требование об оплате обеспеченной стороны к авалисту может быть предъявлено при отсутствии протеста векселя в неплатеже. Данный вывод можно сделать на основании абз.1 ст. 32 ЕЗВ, устанавливающей, что авалист отвечает также как и тот, за кого он дал аваль. В силу статьи 53 ЕВЗ при несовершении протеста в неплатеже векселедержатель теряет свои права в отношении всех лиц, кроме акцептанта, который продолжает отвечать по нормам вексельного права. В силу статьи 78 ЕВЗ векселедатель по простому векселю обязан так же, как и акцептант по переводному. Таким образом, прямой должник отвечает по векселю всегда, в том числе и без протеста. Нормы статей 32 и 47 ЕВЗ устанавливает солидарную ответственность авалиста и того, за кого дан аваль.

Таким образом, аваль за основного должника по векселю делает авалиста ответственным на тех же условиях, то есть без протеста (п.16 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном оборот, приведенного в Приложении к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.1997 №18; Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.1998 №5340/98 и от 21.07.1998 №3547/98).

Из приведенных выше норм можно сделать вывод, что при авале за иных обязанных лиц (например, индоссантов) для предъявления требования об оплате, в том числу к авалисту, необходим протест в неакцепте или в неплатеже, если только индоссант или авалист посредством включения в текст векселя и подписания оговорки "оборот без издержек", "без протеста" или всякой иной оговорки не освободят векселедателя от совершения протеста в соответствии со ст.46 ЕЗВ.

Необходимо учитывать, что англо-американское право устанавливает иные условия взыскания. Так согласно ст.3.501 Единообразного Торгового Кодекса США и ст. 51 Закона Великобритании о переводных векселях протест в неплатеже служит необходимым условием наступления ответственности трассанта или индоссантов только в случае "иностранных векселей". При этом вексельное законодательство Великобритании различает "внутренний вексель" - вексель, выставленный и оплачиваемый в пределах Британских островов на какое-либо проживающее там лицо, и "иностранный вексель" - всякий другой вексель. Законодательство же США относит к "иностранному векселю" всякий вексель, который выставлен или подлежит оплате за пределами США.

б) Сроки вексельной давности по требованиям к авалисту зависят от сроков вексельной давности, установленных в от ношении тех лиц, за которых дан аваль (п. 24 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном оборот, приведенного в Приложении к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.1997 №18). Соответственно, авалист при авале за основного должника является ответственным в течение трехлетнего срока давности (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.02.1998 №1278/96). При авале за индоссатов исковые требования против авалиста погашаются истечением одного года со дня протеста, совершенного в установленный срок, или со дня срока платежа, в случае оговорки об обороте без издержек. Данные выводы также модно сделать базируясь на положениях абз.1 ст. 32 ЕЗВ, устанавливающей, что авалист отвечает также как и тот, за кого он дал аваль, и ст.70 ЕВЗ устанавливающей сроки давности.

Сроки вексельной давности могут отличаться в странах, не подписавших Женевскую Конвенцию о единообразном законе о переводном и простом векселе. Так в Великобритании действует шестилетний срок исковой давности со дня возникновения права на иск. В США сроки исковой давности различаются по штатам, но не превышают в общем 6 лет со дня возникновения права на иск. Согласно ст. 194 Торгового кодекса Арабской Республики Египет все вексельные иски погашаются по истечении 5 лет, начиная либо от даты, следующей за сроком платежа по векселю, либо от даты протеста, либо от последнего судебного иска.

2. В зависимости от объема обеспечиваемых обязательств принято разделять:

- полный аваль;

- частичный аваль.

От частично аваля необходимо отличать условный аваль, который предусматривается законодательством ряда стран. Так согласно ст. 487 Торгового кодекса Испании авалист вправе ограничить специальной оговоркой свое обязательство в отношении суммы и условий, на которых он гарантирует платеж.

3. В зависимости от лица, дающего аваль, необходимо выделять:

- сторонний аваль, то есть аваль, данный третьим лицом;

- внутренний аваль, то есть аваль, данный лицом подписавший вексель либо чек, за иное лицо, подписавшее вексель либо чек.

Арбитражного Суда РФ от 17.10.1995 №7045/95 и от 11.06.1996 № 1082/95).

Правовые механизмы поручительства могут быть классифицированы по следующим критериям: При втором виде аваля авалист несет ответственность не только, вытекающие из аваля, но и основанную на иных обязательствах, указанных в векселе.

4. В зависимости от документарной формы оформления аваля можно разделить:

- включенный аваль (аваль, данный на векселе (или, соответственно, чеке) либо на добавочном листе);

- отдельный аваль (аваль, данный на отдельном листе).

В соответствии с требованиями ст.31 ЕЗВ для включенного аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне векселя. Отдельный же аваль не только должен конкретизировать обязательство, за которое он дан, но и должен содержать указание места его выдачи (п.31 Положения о переводном и простом векселе, утв. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341).

В свою очередь аваль на чеке должен быть проставлен на лицевой стороне чека или на дополнительном листе путем надписи "считать за аваль" и указания, кем и за кого дан аваль. Авалист - физическое лицо должен указать место своего жительства и дату совершения аваля, соответственно, авалист - юридическое лицо должен указать место своего нахождения и дату совершения аваля (п.2 ст. 881 ГК РФ).

5.5. Вексельное посредничество

В.А.Белов указывает, что вексельное посредничество состоит в том, что некое лицо, не являющее прямым должником по векселю, своими действиями ограждает какого-либо участника векселя от неблагоприятных последствий вексельного регресса. Такими действиями чаще всего являются действия по оплате векселя, а если вексель переводной, то таковыми могут быть и действия по его акцепту (5-68).

Принято разделять:

- посредничество по назначению (гонорация), при котором вексельный посредник действует по просьбе лица, обязанного по векселю.

- инициативная посредничество (интервенция), при котором вексельный посредник выступает в качестве обеспечивающей стороны по собственной инициативе.

Первый вид посредничества может иметь место, например, когда векселедатель желает подкрепить уверенность векселеприобретателя в оплате векселя, и указывает в нем лиц, к которым ремитент сможет обратиться с просьбой об акцепте векселя при его неакцепте плательщиком.

Такие лица называются посредниками в акцепте по назначению (гонорантами), а лица назначившие посредников - гоноратами. Конечно, ничто не мешает назначить посредника не только на случай неакцепта, но и на случай неплатежа.

Примером инициативного посредничества может быть, например, случай, когда со стороны плательщика последовал неакцепт и ремитент приобрел статус регрессата в отношении обязанных по векселю лиц. Об этом узнает третье лицо, не являющееся участником векселя, и, желая поддержать кредитоспособность кого-либо из обязанных лиц (акцептанта, векселедателя, индоссанта или авалиста), направляет уведомление об этом векселедержателю. Согласие последнего на оплату векселя посредником юридического значения не имеет и регрессант обязан принять акцепт от посредника под угрозой неблагоприятных для него последствий. Посредник в этом случае называется интервентом, а лицо, за которое оплачивается вексель, продолжает именоваться гоноратом (5-69).

И при гонорации и при интервенции векселедержатель, допустивший акцепт в порядке посредничества, теряет право на регресс до наступления срока платежа против того, за счет которого был дан акцепт, и против тех лиц, которые поставили свои подписи после него (ч.3 ст. 56 Положения о векселях). Аваль же, как и поручительство и иные виды гарантирующих способов обеспечения, в отличие от вексельного посредничества не устраняет права на регресс до наступления сроков платежа.

Как и авалист, вексельный посредник, исполнивший обязанности по векселю, вправе обратиться с регрессом как к гонорату, так и всем иным лицам, поставившим свои подписи на векселе.

В.А. Белов выделяет следующие дополнительные отличия посреднического акцепта от аваля, помимо указанного выше обстоятельства, что вексельное поручительство отсрочивает регресс:

- аваль дается в момент, когда неизвестно и не может быть известно о том, будет ли исполнено обязательство платежа по векселю или нет, а акцепт в порядке посредничества дается только тогда, когда в отношении плательщика уже известно, что он не станет обязываться по векселю;

- обращение с требованием к авалисту возможно только в порядке регресса, в то время как обращение с требованием о платеже к посреднику, акцептовавшему вексель, является обязательным, что подкреплено угрозой утраты векселедателем прав регресса к лицам, которые платежом акцептанта-посредника были бы освобождены от ответственности;

- авалист отвечает в солидарном порядке с тем, за кого он дал аваль, а гонорант - в солидарном порядке со всеми без исключения лицами, поставившими подписи на векселе. Указание о том, за кого лицо выступило посредником, нужно лишь для того, чтобы определить количество и состав лиц, освобождаемых от регрессной ответственности посредническим акцептом (5-70).

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что вексельное поручительство является особым видом гарантирующих способов обеспечения исполнения обязательства которому свойственны два исключительных признака:

- вексельное посредничество в форме интервенции возникает уже после нарушения должником обеспеченного обязательства;

- вексельное посредничество устраняет права обеспеченной стороны на регресс до наступления сроков платежа.

5.6. Уступка под условием (оперативные цессия и делегация)

Коренным отличием уступки под условием от иных способов обеспечения является то, что после смены участника обеспеченной сделки, обеспеченная сторона может предъявлять свои требования только к обеспечивающей стороне. Предъявление требований обеспеченной стороны к первоначальному должнику исключается. Данное условие может снизить обеспеченность кредитора (в иных гарантирующих способах обеспечения обеспеченная сторона приобретает двух и более содолжников, что увеличивает шансы на выполнение обязательств хотя бы одним из них). Поэтому неудивительно, что уступка под условием не получила распространение на практике в качестве способа обеспечения.

Можно выделить две конструкции уступки под условие:

- цессия под условием, при которой обеспеченная сторона уступает права требования к должнику обеспечивающей стороне с обязательством последней оплатить указанную в договоре цессии стоимость данных прав;

- перевод долга под условием, при котором должник с согласия обеспеченной стороны переводит долг на обеспечивающую сторону с возможной компенсацией потерь последней.

Каждая из указанных конструкции в зависимости от включенного в нее условия может быть, в свою очередь, иметь следующие разновидности:

уступка под отлагательным условием (если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно наступить оно или не наступит - п.1 ст.157 ГК РФ);

уступка под отменительным условием (если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительного которого неизвестно, наступит оно или нет - п.2 ст. 157 ГК РФ).

Соответственно, если уступка под условием нацелена на использование в качестве средства обеспечения исполнения обязательства, то отлагательным условием будет невыполнение обеспеченных обязанностей должников, а отменительным условием, наоборот, - выполнением им своих обязанностей.

Если выполнение обязанностей либо реализация прав требует наличие лицензий либо иных разрешений, то уступка под условием возможна только, если обеспечивающая сторона имеет соответствующие лицензии.

Невозможна уступка под условием:

- когда предметом обеспеченного обязательства являются индивидуально-определенные вещи;

- при обязательствах строго личного характера.

В качестве дополнительных особенностей правового института уступки под условием можно указать:

а) если иное не предусмотрено законом либо договором, права первоначального кредитора (обеспеченной стороны) и/или обязанности первоначального должника переходят к обеспечивающей стороне в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права и/или обязанности. В частности, при цессии к обеспечивающей стороне переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства (ст. 384 ГК РФ). Однако при переводе долга поручительство и залог прекращаются, если поручитель и залогодатель не выразили согласие отвечать за нового должника (обеспечивающую сторону) (ст. 356 ГК РФ, ст. 367 ГК РФ). На данные положения действующего российского законодательства кредитору необходимо обратить особое внимание перед заключением в качестве обеспечивающей сделки по переводу долга под условием и заранее заручиться соответствующими согласьями со стороны поручителей и залогодателей, уже обеспечивающих сделку.

б) при цессии обеспеченная сторона после наступления обстоятельств, предусмотренных договором цессии, обязана передать обеспечивающей стороне документы, удостоверяющие права требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования (ст. 385 ГК РФ).

в) как при цессии под условием, так и при переводе долга под условием должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и должником в обеспеченном обязательстве. В первом случае обеспечивающая сторона выступает в роли нового кредитора, а во втором - в качестве нового должника.

г) уступка под условием, основанная на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка под условием по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом (ст. 389 и ст.391 ГК РФ).

д) при цессии под условием обеспеченная сторона несет ответственность перед обеспечивающей стороной за недействительность передаваемой ее требования.

Рассматриваемый правовой институт получил широкое распространение, например, в праве Великобритании. Так А.А. Вишневский указывает, что в английском банковском правое существуют обеспечительные сделки, которые не укладываются в рамки распространенной классификации обеспечений как "собственнических" или "владельческих". Речь в данном случае идет оправах требования, которые уступаются кредитору с обеспечительной целью, что на языке английского банковского права звучит как "choses in action as securities". Между цессией и внешне схожей с ней обеспечительной сделкой в виде обременения соответствующего права существуют принципиальные отличия. В последнем случае существуют два обязательства должника перед кредитором. Первое исходит из основной (обеспечиваемой) сделки, а второе - из акцессорной, обеспечительной. При цессии же, приняв уступленное право, цессионарий принимает и риски, с ним связанные, в том числе риск неполучения или недополучения платежа. Кредитор имеет лишь право требования от должника в отношении уступленного права, но его требования к первоначальному должнику прекращаются. Равным образом, если ценность уступленного права окажется выше первоначального долга, кредитор не возвращает разницу должнику. В банковском праве Англии существуют следующие наиболее распространенные права требования, используемые в качестве обеспечения: активы компании, кредитный баланс банковского счета, страховые полисы, акции компаний (5-71).

ЛИТЕРАТУРА

Список литературы к главе 1:

1-1. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого

проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.335.

1-2. Д.И. Мейер. Русское гражданское право (в 2-х ч., Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997 - стр.179.

1-3. Там же, стр.182.

1-4. К. Анненков. Система русского гражданского права. Т.III: Права обязательственные. СПб., 1901, стр.231.

1-5. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия - М. Правовые нормы о предпринимательстве. Бюллетень. Выпуск 1, 1995, стр.42.

1-6. Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. - М.: Статут, 2000 - стр.106.

1-7. Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. - М.: Фонд "Правовая культура", 1995 - стр.283.

1-8. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр.384.

1-9. Свириденко О.М. Обеспечение кредитных обязательств. - М.: из-во Филинъ, 1999 - стр.12.

1-10. Ольшаный А.И. Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт. - М.: Русская Деловая Литература, 1998. - стр.99.

1-11. Актуальные проблемы гражданского права. Вып.2 /под ред. М.И. Брагинского. - М.: "Статут", 2000. - стр.124.

1-12. Краткий курс обязательственного права / Автор-составитель Шляпников С.А. - М.: Из-во ПРИОР, 1998. - стр.32.

1-13. Вишневский А.А. Банковское право Англии.-М.:"Статут", 2000.- стр.213.

1-14. Там же, стр.216.

1-15. Белов А.П. Международное предпринимательское право. - М.: Юстицинформ, 2001, стр. 83.

1-16. Ольшаный А.И. Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт. - М.: Русская Деловая Литература, 1998. - стр.149-209.

1-17. В.П. Грибанов. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: "Статут", 2000. - стр.145.

1-18. Д.И. Мейер. Русское гражданское право (в 2-х ч., Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997 - стр.106.

1-19. Алексеев С.С. Право: Опыт комплексного исследования.- М.: "Статут", 1999 - стр. 69.

1-20. О.С. Иоффе. Советское гражданское право, т.1.- Ленинград: изд. ЛГУ, 1958. - стр.73; Ю.К. Толстой К теории правоотношений. - Ленинград: изд. ЛГУ, 1959. - стр.44-45; А.В. Венедиктов. Государственная социалистическая собственность. - М.-Л., 1948. - стр. 38.

1-21. О.С.Иоффе. Правоотношение по советскому гражданскому праву. - Ленинград: изд. ЛГУ, 1949 - стр.50.

1-22. В.П. Грибанов. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: "Статут", 2000. - стр.239.

1-23. С.Н. Братусь. Субъекты гражданского права. - М.: Госюриздат, 1950 - стр.20.

1-24. В.П. Грибанов. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: "Статут", 2000. - стр.242.

1-25. Д.И. Мейер. Русское гражданское право (в 2-х ч., Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997 - стр.179-181.

1-26. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия - М. Правовые нормы о предпринимательстве. Бюллетень. Выпуск 1, 1995, стр.42.

1-27. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр.384.

1-28. Там же, стр.386.

1-29. Там же, стр.387.

1-30. Гражданское право: в 2 т. Том II.Полутом 1: Учебник/ отв. ред. проф. Е.А.Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Из-во БЕК, 2000 -стр.51.

1-31. Там же, стр.51-52.

1-32. Там же, стр.53-56.

1-33. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обощения арбитражной практики. - М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998, стр. 68.

1-34. Вишневский А.А. Банковское право Англии. - М.: "Статут", 2000. - стр.213-214.

1-35. Там же, стр.215.

1-36. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. Ред. Т.Е.Абова, А.Ю.Кабалкин, В.П.Мозолин. М., 1996 - стр. 523.

1-37. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр.385.

1-38. Свириденко О.М. Обеспечение кредитных обязательств. - М.: из-во Филинъ, 1999 - стр.13.

1-39. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка - М.: Азбуковник, 1999 - стр.468.

Список литературы к главе 2:

2-1.Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву.- Киев, 1912, Предисловие, с.IV.

2-2.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: Спарк, 1999, стр.12-13.

2-2.Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданской права (по изд. 1907 г.). М., Статут, 1995, стр. 240-241.

2-4.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.338.

2-5.Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. № 9, 1996.

2-6.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.339.

2-7.Законодательство зарубежных стран о залоге. Обзорная информация. - М., ИЗиСП, 1995, стр.8.

2-8.Там же, стр.18.

2-9.Там же, стр.14.

2-10.Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. № 9, 1996.

2-11.Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут, 1999, стр.24-25.

2-12.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.345.

2-13.Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут, 1999, стр.25.

2-14.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.346.

2-15.Там же, стр.341.

2-16.Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Алматы: ЭдилетПресс, 1997, стр.64.

2-17.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.343.

2-18.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 37.

2-19.Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву.- Киев, 1912, Предисловие, стр.282.

2-20.Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. - М.: Статут, 1998, стр.140.

2-21.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ): Москва, АО "Центр деловой информации", 1995, стр. 55.

2-22.Агарков М.М. Основы банковского права : Учение о ценных бумагах. - М.: БЕК, 1994

2-23.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 50.

2-24.Там же, стр.77.

2-25.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 155-156.

2-26.Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб:, ТЕИС, 1996, стр. 511.

2-27.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр. 415.

2-28.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ): Москва, АО "Центр деловой информации", 1995, стр. 55.

2-29.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 3-29.

2-30.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: Спарк, 1999, стр. 85.

2-31.Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997, № 9, стр. 115-121.

2-32.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ): Москва, АО "Центр деловой информации", 1995, стр. 55.

2-33.Л.А.Новоселова. О правовой природе средств на банковских счетах - М., "Хозяйство и право", №7 и №8, 1996.

2-34.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр.24.

2-35.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: Спарк, 1999, стр. 83-84.

2-36.Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997, № 9, стр. 117.

2-37.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 14.

2-38.Там же, стр. 12.

2-39.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.347.

2-40.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия - М. Правовые нормы о предпринимательстве. Бюллетень. Выпуск 1, 1995, стр.67.

2-41.Законодательство зарубежных стран о залоге. Обзорная информация. - М., ИЗиСП, 1995, стр.18.

2-42.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.346.

2-43.Законодательство зарубежных стран о залоге. Обзорная информация. - М., ИЗиСП, 1995, стр.21.

2-44.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.344.

2-45.Законодательство зарубежных стран о залоге. Обзорная информация. - М., ИЗиСП, 1995, стр.19.

2-46.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр.157-158.

2-47.Свириденко О.М. Обеспечение кредитных обязательств. - М.: ИИД "Филинъ", 1999, стр. 41.

2-48.Там же, стр. 43.

2-49.Там же, стр. 87.

2-50.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ): Москва, АО "Центр деловой информации", 1995, стр. 68.

2-51.Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право, 1997, №2, стр.82.

2-52.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр.449.

2-53.Гражданское право. Ч.1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб: ТЕИС, 1996, стр. 525.

2-54.Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 /под ред. И.М. Тютрюмова- СПб.: издание книжного магазина "Законоведение", 1910, стр.235.

2-55. Там же, стр.236.

2-56.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 146.

2-57.Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. Рук. авт. Коллектива - д.ю.н. В.В. Залесский. - М.: из-во "НОРМА", 2000, стр. 306-307.

2-58.Вишневский А.А. Банковское право Англии.-М.:"Статут", 2000.- стр.251.

2-59.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 79.

2-60.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр.444-445.

2-61.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 143.

2-62.Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 /под ред. И.М. Тютрюмова- СПб.: издание книжного магазина "Законоведение", 1910, стр.236.

2-63.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 158.

2-64.Витрянский В.В. Понятие и стороны обязательства. Исполнение обязательств // Хозяйство и право, 1995, №8, стр. 19.

2-65.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр.501.

2-66.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 189.

2-67.Там же, стр. 188-189.

2-68.Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 /под ред. И.М. Тютрюмова- СПб.: издание книжного магазина "Законоведение", 1910, стр.236.

2-69.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр.448.

2-70.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 157.

2-71.Там же, стр. 158.

2-72.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр.449.

2-73.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 160-161.

2-74.Вишневский А.А. Банковское право Англии.-М.:"Статут", 2000.- стр.250-251.

2-75.Гражданский кодекс РФ. Часть первая. Научно-практический комментарий/ отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин - М.: из-во БЕК, 1996, стр. 565.

2-76.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр. 412.

2-77.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: Спарк, 1999, стр. 88-89.

2-78.Белов В.Н. Финансовые договоры. Стр. 94, 102.

2-79.Витрянский В.В. Комментарий части первой ГК РФ для предпринимтаелей.- М.; Фонд "Правовая культура", 1995, стр. 303.

2-80.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: Спарк, 1999, стр. 96.

2-81.Витрянский В.В. Комментарий части первой ГК РФ для предпринимтаелей.- М.; Фонд "Правовая культура", 1995, стр. 304.

2-82.Сириденко О.М. Обеспечение кредитных обязательств. - М.: ИИД "Филинъ", 1999, стр. 40-41.

2-83.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 178-179.

Список литературы к главе 5:

5-1. Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданской права (по изд. 1907 г.). М., Статут, 1995, стр. 295.

5-2. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.377.

5-3. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1996, стр.458.

5-4. Покровский И.А. История римского права. Изд. 4-е. Петроград, 1918, стр. 314-315.

5-5. Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т.2. /под ред. И.М.Тютрюмова : СПб, издание книжного магазина "Законоведение", 1910, с. 1177.

5-6. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т.1., М. Статут, 1997, стр. 187.

5-7. Побеносцев К.П. Курс гражданского права. Изд. 4-е. Т.3. Договоры и обязательства. СПб., 1896, стр. 296.

5-8. Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. III. Права обязательственные. Изд. 2-е., СПб., 1901, стр. 260.

5-9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр. 453.

5-10. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обощения арбитражной практики. - М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998, стр. 23.

5-11. Новицкий И.Б. Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М., Юридическая лит-ра, 1950, стр. 27.

5-12. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр. 467.

5-13. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ): Москва, АО "Центр деловой информации", 1995, стр. 71.

5-14. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.380.

5-15. Новицкий И.Б. Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М., Юридическая лит-ра, 1950, стр. 256.

5-16. Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994, стр. 101.

5-17. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обощения арбитражной практики. - М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998, стр. 33-35.

5-18. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.379.

5-19. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр. 470.

5-20. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.378.

5-21. Михайлов Д.М. Международные расчеты и гарантии. - М.: Из-во "ФБК-Пресс", 1998, стр. 203.

5-22. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр. 463.

5-23. Там же, стр. 478.

5-24. Там же, стр. 479.

5-25. Там же, стр. 481.

5-26. Там же, стр. 482.

5-27. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. - М., 1992, стр. 307.

5-28. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Из-во "Статут", 1997, стр. 481.

5-29. Михайлов Д.М. Международные расчеты и гарантии. - М.: ФБК-Пресс, 1998, стр. 196.

5-30. Аванесова Г. Ответственность принципала и гаранта. - М., "Хозяйство и право", № 9, 1999 год, стр.47.

5-31. Олейник О.М. Банковская гарантия и проблемы ее применения. // Хозяйство и право. 1996, №1.

5-32. Банковские операции.Ч.2. Учетно-ссудные операции и агентские услуги / Учебное пособие под ред. Лаврушина О.И. - М., 1996.

5-33. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обощения арбитражной практики. - М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998, стр. 82.

5-34. Там же, стр. 79.

5-35. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. Под ред. Е.А. Васильева. Изд.3. М., 1993, стр. 307.

5-36. Ольшаный А.И Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт/ Под ред. Е.Г. Ищенко, В.И. Алексеева. - М.: Русская Деловая Литература, 1998, стр. 142.

5-37. Д.И. Мейер. Русское гражданское право (в 2-х частях. Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997, стр. 319.

5-38. Г.Ф. Шершеневич. Учебник торгового права /по изд. 1914 г./. М.:, Спарк, 1994, стр. 221.

5-39. Там же, стр. 227.

5-40. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. - М.: Фонд Правовая культура, 1996, стр.210.

5-41. Д.И. Мейер. Русское гражданское право (в 2-х частях. Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997, стр. 322.

5-42. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/ под ред. О.М. Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова, М., Статут, 1996, стр.499.

5-43. Д.И. Мейер. Русское гражданское право (в 2-х частях. Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997, стр. 324.

5-44. Брагинский М.И. Договор страхования. - М.: Статут, 2000, стр. 119.

5-45. Там же, стр. 121.

5-46. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный) / отв. ред. О.Н.Садиков. - М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1996, стр. 506.

5-47. Брагинский М.И. Договор страхования. - М.: Статут, 2000, стр. 122-123.

5-48. Г.Ф. Шершеневич. Учебник торгового права /по изд. 1914 г./. М.:, Спарк, 1994, стр. 224.

5-49. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. - М.: Фонд Правовая культура, 1996, стр.220.

5-50. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ, части второй (постатейный) / отв. редактор О.Н. Садиков. - М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1996, стр.556.

5-51. Брагинский М.И. Договор страхования. - М.: Статут, 2000, стр. 159-160.

5-52. Там же, стр. 163.

5-53. Д.И. Мейер. Русское гражданское право (в 2-х частях. Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997, стр. 327.

5-54. Там же, стр. 331.

5-55. Бартош В.М. Частные вопросы взаимного страхования / Актуальные проблемы гражданского права. Вып.2 / под. ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. - М.: Статут, 2000, стр. 194.

5-56. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. - М.: Фонд Правовая культура, 1996, стр.211.

5-57. Брагинский М.И. Договор страхования. - М.: Статут, 2000, стр. 146-147.

5-58. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995, стр. 345.

5-59. Бартош В.М. Частные вопросы взаимного страхования / Актуальные проблемы гражданского права. Вып.2 / под. ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. - М.: Статут, 2000, стр. 201.

5-60. Там же, стр. 205-206.

5-61. Там же, стр. 218-219.

5-62. Ольшаный А.И Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт / Под ред. Е.Г. Ищенко, В.И. Алексеева. - М.: Русская Деловая Литература, 1998, стр. 148.

5-63. Д.И. Мейер. Русское гражданское право (в 2-х частях. Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997, стр. 326.

5-64. Богатых Е.А. Гражданское и торговое право. Изд. 2-е. - М.: Юридическая фирма "Контракт", 2000, стр. 246.

5-65. Там же, стр. 251-252.

5-66. Комментарий к ГК РФ (часть первая) (под ред. О.Н.Садикова) - М.:, из-во "ИНФРА-М", 1997.

5-67. Вексель и вексельное обращение в России. Сборник А.В. Волохов, Л.Г. Ефимова и др./Сост. Д.А. Равкин, А.Г. Морозов - М:, из-во "Банкцентр", 1996, стр.110.

5-68. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обощения арбитражной практики. - М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998, стр. 95.

5-69. Там же, стр. 96-97.

5-70. Там же, стр. 99.

5-71. Вишневский А.А. Банковское право Англии.-М.:"Статут", 2000.- стр.254-256.

_____________________

Недвижимость без риска, Информационный портал

http://www.riskam.net/part/ispolnenie/obes_ob_ANN/