КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ ОТ 30 ДЕКАБРЯ 2004 Г. №214-ФЗ "ОБ УЧАСТИИ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ И ИНЫХ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ И О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В НЕКОТОРЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (А.Н. КАЙЛЬ)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 августа 2007 года

В издании дается постатейный комментарий к Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. №214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Текст данного Закона приведен со всеми последними изменениями и дополнениями.

Настоящий комментарий подробнейшим образом раскрывает и поясняет положения каждого пункта статей Закона. Комментарий предназначен для работников юридической сферы деятельности: юрисконсультов организаций, адвокатов, работников судебной системы. Он также будет интересен студентам, аспирантам и преподавателям юридических вузов и факультетов.

При подготовке настоящего издания использованы акты законодательства и нормативные правовые акты по состоянию на 1 августа 2007 года.

Статья 1. Предмет регулирования настоящего Федерального закона

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Статья 3. Право на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости

Статья 4. Договор участия в долевом строительстве

Статья 5. Цена договора

Статья 6. Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства

Статья 7. Гарантии качества, предусмотренные договором

Статья 8. Передача объекта долевого строительства

Статья 9. Односторонний отказ от исполнения договора

Статья 10. Ответственность за нарушение обязательств по договору

Статья 11. Уступка прав требований по договору

Статья 12. Исполнение обязательств по договору

Статья 12.1 Способы обеспечения исполнения обязательств по договору

Статья 13. Обеспечение исполнения обязательств по договору

Статья 14. Особенности обращения взыскания на предмет залога

Статья 15. Особенности распределения денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества

Статья 15.1 Обеспечение исполнения обязательств по договору поручительством

Статья 16. Государственная регистрация права собственности на объекты долевого строительства

Статья 17. Государственная регистрация договора и уступки прав требований по договору

Статья 18. Использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору

Статья 19. Проектная декларация

Статья 20. Информация о застройщике

Статья 21. Информация о проекте строительства

Статья 22. Особенности рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства

Статья 23. Государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости

Статья 24. О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Статья 25. О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

Статья 26. О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Статья 27. Вступление в силу настоящего Федерального закона

Статья 1. Предмет регулирования настоящего Федерального закона

I. В комментируемой статье указывается предмет регулирования рассматриваемого Закона. В частности, отмечается, что настоящий Федеральный закон регулирует:

1) отношения, связанные с привлечением денежных средств:

а) граждан;

б) юридических лиц,

для долевого строительства:

а) многоквартирных домов,

б) иных объектов недвижимости

на основании договора участия в долевом строительстве;

2) отношения, связанные с возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости;

3) устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

Помимо определения предмета комментируемого Закона, ч. 1 данной статьи дает определение понятию "участники долевого строительства", под которыми согласно данной норме понимаются: граждане и юридические лица, вносящие денежные средства для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве. Рассматриваемое понятие является одним из ключевых в комментируемом Законе, поэтому представляется, что наиболее целесообразно было бы дать ему расширенную трактовку в ст. 2 Закона, где и определяются основные понятия, используемые в настоящем Законе. Однако законодатель избрал несколько иную технику.

Еще один момент, на который хотелось бы обратить внимание, - это особый акцент, который делается в определении понятия "участники долевого строительства", на том факте, что они должны вносить свои денежные средства именно на основании договора участия в долевом строительстве. Согласно ст. 4 комментируемого Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости[1].

Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Данный договор должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

К отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

И судебная практика строго следует данной норме Закона. Так Данилова Т.А. обратилась в суд с иском к ЗАО "Строймонтаж" о взыскании неустойки за нарушение обязательств по договору о долевом участии в строительстве жилого дома, расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, СПЧ, квартал 64, корпус 21, ссылаясь на то, что ответчиком были нарушены сроки выполнения работ, установленные договором.

Определением судьи Выборгского районного суда г. Санкт-Петербурга от 22 января 2004 года исковое заявление Даниловой Т.А. оставлено без движения и предложено уплатить государственную пошлину в размере от цены иска в срок до 30 января 2004 года.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 22 марта 2004 года указанное Определение суда оставлено без изменения.

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2005 года материал истребован в Верховный Суд Российской Федерации и Определением от 31 августа 2005 года передан для рассмотрения по существу в президиум Санкт-Петербургского городского суда.

Постановлением президиума Санкт-Петербургского городского суда от 12 октября 2005 года названные судебные постановления оставлены без изменения.

В надзорной жалобе Данилова Т.А. просила отменить состоявшиеся судебные постановления по основаниям нарушения норм процессуального и материального права.

Суд первой инстанции, оставляя без движения исковое заявление Даниловой Т.А., исходил из того, что между сторонами был заключен инвестиционный договор и Закон РФ от 7 февраля 1992 года №2300-1 "О защите прав потребителей" на указанные правоотношения не распространяется, в связи с чем при подаче данного искового заявления истец обязан уплатить государственную пошлину. Судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда согласилась с такими выводами суда первой инстанции. Оставляя без изменения судебные постановления нижестоящих судов, президиум Санкт-Петербургского городского суда также исходил из того, что спорные правоотношения не регулируются Законом РФ "О защите прав потребителей". Необходимость уплаты государственной пошлины при подаче настоящего иска президиум обосновал еще и тем, что при разбирательстве данного дела по существу применению подлежат нормы Гражданского кодекса РФ, предусматривающие возможность уменьшения неустойки. Федеральный закон от 7 февраля 1992 года №2300-1 не предусматривает оснований для уменьшения неустойки и освобождения от ее уплаты.

Взыскание неустойки в полном размере может привести к нарушению прав других лиц, участвующих в строительстве данного жилого дома.

Однако, как усматривается из материала, между Даниловой Т.А. и ЗАО "Строймонтаж" был заключен договор долевого участия в строительстве жилого дома для удовлетворения ее личных, домашних нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии с разъяснением, данным в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 года №7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей", законодательство о защите прав потребителей регулирует отношения между гражданином, имеющим намерение заказать или приобрести либо заказывающим, приобретающим или использующим товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, с одной стороны, и организацией либо индивидуальным предпринимателем, производящими товары для реализации потребителям, реализующими товары потребителям по договору купли-продажи, выполняющими работы и оказывающими услуги потребителям по возмездному договору, - с другой стороны.

Согласно статье 9 Закона Российской Федерации от 26 января 1996 года №15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Кроме того, согласно пункту 9 статьи 4 Закона РФ от 30 декабря 2004 года №214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", действовавшего на момент рассмотрения материала президиумом Санкт-Петербургского городского суда, к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

Исходя из требований вышеприведенных норм, а также с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 1 и 2 названного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, к возникшим между Даниловой Т.А. и ЗАО "Строймонтаж" правоотношениям применяется Закон РФ от 7 февраля 1992 года №2300-1 "О защите прав потребителей", в соответствии с частью 3 статьи 17 которого потребители освобождаются от уплаты государственной пошлины по искам, связанным с нарушением их прав.

Принимая во внимание изложенное, вынесенное судом первой инстанции определение об оставлении без движения искового заявления Даниловой Т.А. в связи с неуплатой ею государственной пошлины нельзя признать законным, также как нельзя признать законными и судебные постановления кассационной и надзорной инстанций.

Определением Судебной Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 14 марта 2006 г. №78-В06-1 суд, отправляя дело на новое рассмотрение, указал на то, что суд первой инстанции необоснованно оставил исковое заявление без движения в связи с неуплатой истцом государственной пошлины, поскольку в соответствии с законодательством потребители освобождаются от уплаты государственной пошлины по искам, связанным с нарушением их прав[2].

Таким образом, в суде для применения законодательства о защите прав потребителей должно быть доказано, что недвижимость приобретается исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В качестве доказательств этому могут быть установлены следующие факты: имеет ли данный гражданин жилую площадь, каков состав семьи участника долевого строительства, какова площадь ранее занимаемого жилого помещения, состоит ли он на учете в качестве нуждающегося в улучшении жилищных условий и др.

В то же время необходимо отметить, что среди прочих финансовых инструментов квартира как объект инвестирования обладает рядом существенных преимуществ. Вложение в нее дает владельцу достаточно широкие возможности управления своим поведением в зависимости от различных сценариев развития рынка недвижимости и собственных предпочтений, а именно право продать жилое помещение или права на него (соответственно ст. 549, ст. 382 ГК РФ), обменять (ст. 567 ГК РФ), подарить (ст. 572 ГК РФ), заложить (ст. 334 ГК РФ, Федеральный закон от 16 июля 1998 г. №102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", сдать в аренду (наем) (ст. 288, ст. 671 ГК РФ), использовать для личного проживания и проживания членов своей семьи (ст. 288 ГК РФ), перевести жилое помещение в нежилое для размещения в нем предприятий, учреждений, организаций (ст. 288 ГК РФ). Наличие нескольких вариантов использования жилой недвижимости, самостоятельная возможность выбора наиболее эффективного и целесообразного варианта в зависимости от складывающихся жизненных условий ее собственника в любой момент времени фактически делает невозможным определение мотива приобретения квартиры по схеме долевого участия в строительстве.

Сложность в разграничении потребительского и коммерческого мотивов участия в долевом строительстве, длительность процесса строительства (до 2,5 - 3 лет; за это время цель участия в долевом строительстве может меняться несколько раз) - все это свидетельствует о том, что участник долевого строительства - это субъект, обладающий качествами и инвестора, и потребителя. Тем более что законодательством предоставляется право участникам долевого строительства извлекать прибыль из подобных отношений (например, посредством уступки права требования по договору на этапе строительства или продажи готового жилья по окончании строительства за цену, превышающую размеры внесенных денежных средств в счет цены договора участия в долевом строительстве).

Инвесторы получают доход в денежной форме после реализации жилья или прав на него, а потребители получают "скрытый доход" - доход в виде материальной выгоды, который также может быть переведен в денежную форму. Покупатели готового жилья на вторичном рынке недвижимости (также потребители) получают только квартиру. Их дополнительный доход в случае продажи квартиры, если и возникнет, то только за счет роста цен, но никак не за счет участия в долевом строительстве.

Законодатель фактически приравнял всех участников долевого строительства к потребителям, защитив таким образом их права и переложив, соответственно, все риски инвестиционно-строительного процесса на застройщика. В такой ситуации было бы справедливее разграничить права, обязанности и ответственность участников рынка недвижимости в двух возникающих отношениях, а именно: когда квартира приобретается в построенном доме и когда речь идет о долевом участии в строительстве.

II. Еще одна группа общественных отношений, которая регулируется рассматриваемым Законом, указана в ч. 2 комментируемой статьи. Так, в соответствии с данной нормой, кроме предусмотренного ч. 1 комментируемой статьи случая привлечения денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается в случаях, если денежные средства граждан привлекаются путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов. Указанное обстоятельство усилило финансовый (а не только гражданско-правовой) характер долевого строительства.

Стоит отметить, что в данной редакции ч. 2 комментируемой статьи действует с 20.07.2006. В этой связи практика ее применения еще не сложилась. Автору настоящего комментария еще не приходилось наблюдать в действии механизм реализации данной нормы. В то же время необходимо отметить, что использование жилищных сертификатов в качестве средства решения, пожалуй, одной из самых больных проблем современного российского общества имеет достаточно долгую историю, начало которой дает Указ Президента РФ от 10.06.1994 №1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов"[3]. Данным Указом в целях расширения использования средств населения и иных внебюджетных источников финансирования в жилищной сфере и защиты их от инфляции установлено, что юридические лица, имеющие права заказчика при проведении строительства жилых домов, отведенный в установленном порядке земельный участок под жилищное строительство и проектную документацию на жилищное строительство, имеют право привлекать финансовые средства граждан РФ с использованием жилищных сертификатов. Этим же Указом утверждено Положение о выпуске и обращении жилищных сертификатов.

Жилищные сертификаты - это особый вид облигаций с индексируемой номинальной стоимостью, удостоверяющих право их собственника на:

1) приобретение собственником квартиры (квартир) при условии приобретения пакета жилищных сертификатов в установленном действующим законодательством порядке;

2) получение от эмитента по первому требованию индексированной номинальной стоимости жилищного сертификата. Схема индексации номинальной стоимости жилищного сертификата устанавливается при его выпуске и остается неизменной в течение установленного срока действия жилищного сертификата.

Жилищный сертификат удостоверяет внесение первым владельцем (юридическим или физическим лицом, приобретающим сертификат) средств на строительство определенной общей площади жилья, размер которой не меняется в течение установленного срока действия жилищного сертификата. Номинал жилищного сертификата устанавливается в единицах общей площади жилья, а также в его денежном эквиваленте. При этом минимальный номинал жилищного сертификата, выраженный в единицах общей площади жилья, не может быть установлен менее 0,1 кв. метра.

В качестве эмитентов жилищных сертификатов могут выступать юридические лица, зарегистрированные на территории РФ, имеющие права заказчика на строительство жилья, отведенный в установленном порядке земельный участок под жилищное строительство и проектную документацию на жилье, являющееся объектом привлечения средств, а также юридические лица, которым в установленном порядке переданы все указанные права.

Эмитентами жилищных сертификатов не могут выступать:

1) банки,

2) кредитные учреждения,

3) товарные и фондовые биржи.

Далее рассмотрим порядок выпуска в свет жилищных сертификатов. Эмитент жилищного сертификата (застройщик) осуществляет выпуск облигаций в соответствии со Стандартами эмиссии ценных бумаг, утвержденными Приказом ФСФР России от 16.03.2005 №05-4/пз-н[4]. Эмитент жилищных сертификатов несет от своего имени обязательства по ним перед собственниками жилищных сертификатов. Объем эмиссии жилищных сертификатов (выраженный в единицах общей жилой площади) не может превышать размера общей площади строящегося эмитентом жилья, являющегося объектом привлечения средств. Жилищный сертификат должен иметь определенный срок действия. Жилищные сертификаты могут быть выпущены в одной из форм, предусмотренных Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. №39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"[5]. Формы жилищных сертификатов (именная бездокументарная, документарная на предъявителя) должны быть определены в решении об их выпуске. В случае выпуска жилищных сертификатов в документарной форме сертификат такой ценной бумаги помимо обязательных реквизитов, предусмотренных указанным Федеральным законом, должен содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование "жилищный сертификат";

2) срок действия жилищного сертификата;

3) размер общей площади жилья, оплаченной при приобретении одного жилищного сертификата;

4) общий объем эмиссии жилищных сертификатов данной серии;

5) схему индексации номинальной стоимости жилищного сертификата при его выкупе эмитентом;

6) предварительные условия договора купли-продажи квартиры, который обязуется заключить эмитент с собственником определенного количества жилищных сертификатов, дающего право на приобретение квартиры, с установленными характеристиками;

7) порядок согласования дополнительных и окончательных условий будущего договора купли-продажи квартиры, которые заранее не определяются в жилищном сертификате, в том числе указание на срок, в течение которого эмитент должен давать ответ на разногласия по условиям договора, в случае возникновения этих разногласий;

8) условия, дающие право владельцу сертификата заключить договор на покупку квартиры, в том числе:

а) дату, раньше которой жилищный сертификат не может быть предъявлен эмитенту владельцем с требованием о заключении договора;

б) минимальное количество сертификатов, дающее право требовать заключения договора купли-продажи квартиры и порядок ее оплаты;

в) срок исполнения эмитентом жилищного сертификата обязанности по передаче квартиры собственнику жилищных сертификатов;

9) полное наименование банка (банков), контролирующего целевое использование привлеченных средств.

Отсутствие какого-либо реквизита делает жилищный сертификат недействительным.

Собственник жилищных сертификатов, соответствующих не менее 30 процентам общей площади квартиры определенного типа, имеет право на заключение с эмитентом договора купли-продажи на приобретение при условии оплаты в любой форме оставшейся стоимости квартиры. Эмитент обязан при предоставлении ему жилищных сертификатов их собственником:

1) заключить договор купли-продажи квартиры с собственником, представившим необходимое количество жилищных сертификатов и требование о заключении договора;

2) погасить жилищный сертификат по номинальной стоимости, рассчитанной в соответствии со схемой индексации номинальной стоимости жилищного сертификата, в течение 7 банковских дней с момента обращения собственника жилищных сертификатов, имеющего жилищных сертификатов меньшее количество, чем 30 процентов общей площади квартиры определенного типа, а собственника жилищных сертификатов, имеющего любое количество их, - с требованием об их погашении.

В случае если погашение жилищных сертификатов не может осуществить непосредственно эмитент, то погашение на тех же условиях в установленном договором купли-продажи порядке обязан произвести гарант. Эмитент обязан иметь договор, по которому поручитель (гарант) обязуется выплатить собственнику сертификата денежные средства в случае неисполнения эмитентом своих обязательств. Поручителем (гарантом) может выступать банк, страховая компания.

Жилищные сертификаты могут обмениваться на жилищные сертификаты новой серии, если таковые выпущены. При обмене жилищных сертификатов на жилищные сертификаты новых серий не допускаются изменения их соответствия оплаченной общей площади жилья определенного типа и местоположения и взимание эмитентом дополнительных сборов с владельцев жилищных сертификатов.

Сделки с жилищными сертификатами, в том числе договоры купли-продажи, должны совершаться в простой письменной форме. Передача жилищных сертификатов осуществляется в соответствии с законодательством о ценных бумагах.

Запрещается вносить и принимать жилищные сертификаты в качестве взноса в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ.

Помимо изложенного следует иметь в виду, что при выпуске и обращении жилищных сертификатов должны учитываться требования Законов, регулирующих деятельность коммерческих организаций, - Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ "Об акционерных обществах"[6]. Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"[7].

А вот с возможностью государственных и муниципальных предприятий выпускать жилищные сертификаты возникает вопрос. В соответствии со ст. 113 ГК РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. В этой связи оно не может обладать земельным участком на праве собственности. В то же время в ГК РФ не содержится запрета государственному или муниципальному предприятию выступать в качестве арендатора земельного участка. В связи с изложенным при выпуске жилищных сертификатов этим субъектом должны учитываться требования Федерального закона от 14.11.2002 №161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"[8].

Особо обратим внимание на то, что разрешенное застройщику привлечение денежных средств путем эмиссии денежных сертификатов не выводит его из-под действия комментируемого Закона и не освобождает его от необходимости получить разрешение на строительство объекта недвижимости до начала эмиссии.

Итак, застройщик принял решение о привлечении денежных средств от дольщиков путем эмиссии денежных сертификатов. Если он является обществом с ограниченной ответственностью, то согласно ст. 31 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ может провести эмиссию облигаций (жилищных сертификатов) не ранее третьего года существования общества при условии надлежащего утверждения годовой бухгалтерской отчетности за два завершенных финансовых года.

Если застройщик представляет собой акционерное общество, то он должен выполнить аналогичное требование в соответствии со ст. 33 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ - выпустить облигации в сумме, превышающей величину уставного капитала, при отсутствии обеспечения третьих лиц - также не ранее третьего года функционирования акционерного общества.

Для унитарного предприятия таких ограничений Федеральным законом от 14.11.2002 №161-ФЗ не установлено, однако согласно ст. 24 этого Закона эмиссия облигаций унитарным предприятием может быть произведена только по согласованию с собственником имущества унитарного предприятия объема и направлений использования привлекаемых средств.

Для застройщика эмиссия жилищных сертификатов (облигаций особого вида) представляет собой согласно ст. 816 ГК РФ вид займа денежных средств.

В соответствии с п. 2.1.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг процедура эмиссии облигаций (жилищных сертификатов) включает следующие этапы:

1) принятие решения, являющегося основанием для размещения сертификатов;

2) утверждение решения об их выпуске;

3) государственная регистрация выпуска;

4) размещение сертификатов;

5) государственная регистрация отчета об итогах выпуска сертификатов или представление в регистрирующий орган (ФСФР России) уведомления об итогах выпуска.

Несколько слов скажем о жилищно-строительных и жилищно-накопительных кооперативах, т.к. они также вправе привлекать денежные средства граждан.

Жилищно-строительный (жилищный) кооператив - добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме (п. 1 ст. 110 ЖК РФ).

Федеральный закон от 30.12.2004 №215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"[9] определяет правовые, экономические и организационные основы деятельности жилищных накопительных кооперативов по привлечению и использованию денежных средств граждан - своих членов на приобретение или строительство жилых помещений на территории РФ в целях передачи их в пользование и после внесения паевых взносов в полном размере в собственность членам жилищных накопительных кооперативов, а также устанавливает гарантии защиты прав и законных интересов граждан - членов жилищных накопительных кооперативов. Жилищным накопительным кооперативом является потребительский кооператив, созданный как добровольное объединение граждан на основе членства в целях удовлетворения потребностей членов кооператива в жилых помещениях путем объединения членами кооператива паевых взносов.

III. Действие комментируемого Закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются ГК РФ и законодательством РФ об инвестиционной деятельности.

Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также РФ, субъекты РФ и муниципальные образования.

Согласно ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих указанные отношения, которые могут регулироваться также указами Президента РФ, которые не должны противоречить ГК РФ и иным законам. На основании и во исполнение ГК РФ и иных законов, указов Президента РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.

Правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, на территории РФ определяются Федеральным законом от 25.02.1999 №39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений"[10]. Названный Закон также устанавливает гарантии равной защиты прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, независимо от форм собственности. В соответствии с указанным нормативным актом под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а под капитальными вложениями - инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Объектами капитальных вложений в РФ являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Инвесторы имеют равные права на:

1) осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений;

2) самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с ГК РФ;

3) владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений;

4) передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством РФ;

5) осуществление контроля за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения;

6) объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством РФ;

7) осуществление других прав, предусмотренных договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством РФ.

Субъекты инвестиционной деятельности обязаны:

1) осуществлять инвестиционную деятельность в соответствии с международными договорами РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами субъектов РФ и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ и органов местного самоуправления, а также с утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами);

2) исполнять требования, предъявляемые государственными органами и их должностными лицами, не противоречащие нормам законодательства РФ;

3) использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целевому назначению.

IV. Договор долевого участия возникает в случае, когда гражданин или юридическое лицо вносят денежные средства для строительства помещений жилого или нежилого назначения и общего имущества в многоквартирных жилых домах, и (или) ином объекте недвижимости, входящем в состав указанного многоквартирного дома, и (или) ином объекте недвижимости, строящемся (создаваемом) также с привлечением денежных средств указанных участников долевого строительства, у которых возникает именно долевое участие в строительстве объекта.

Законодатель не дал уточнений, что такое "иные объекты недвижимости", строительство которых также подпадает под действие комментируемого Закона. В этой связи не ясна окончательно и сфера действия Закона. Судя по формулировке п. 1 ст. 2 Закона, он имеет явную социально-потребительскую направленность. Закон распространяется на процесс возведения многоквартирных жилых домов и (или) иных объектов недвижимости. Согласно ст. 1 и п. 2 ст. 2 Закона о долевом строительстве договор долевого участия возникает в основном тогда, когда гражданин или юридическое лицо вносят денежные средства для строительства помещений (жилых или нежилых) и общего имущества в многоквартирных жилых домах. При этом "иные объекты недвижимости" (п. 1 ст. 1), по-видимому, также должны носить потребительский характер (например: помещения гаражей, магазинов, кафе, химчисток и т.п.). Возможно, изначально предполагалось, что эти объекты будут располагаться в составе жилых домов.

В то же время п. 2 ст. 2 комментируемого Закона не исключает возможность применять его в отношении любых объектов (не только многоквартирных домов) строительства, за исключением объектов производственного назначения. Таким образом, на вопрос, смогут ли граждане или организации заключать договоры долевого участия на строительство помещений в отдельно стоящем гараже, магазине или прачечной, комментируемый Закон однозначного ответа не дает. Как будет регулироваться строительство уже упомянутых гаражей, магазинов, химчисток и т.п. объектов, покажет практика.

Если же предметом договора строительства является не помещение как объект гражданских прав, а дом в целом либо объекты производственного значения, то речь может идти уже об инвестиционном договоре. Это прямо следует из норм ч. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона о долевом строительстве.

Тем самым, по мнению автора, договоры, предметом которых является инвестирование денежных средств в строительство индивидуально определенных обособленных объектов (здания, строения, сооружения) или их комплексов, должны регулироваться нормами ГК РФ и Федерального закона от 25.02.1999 №39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Кроме того, в случае строительства не отдельных помещений как объектов гражданских прав в одном объекте, а объекта целиком (здание, сооружение) следует применять инвестиционное законодательство, а именно Федеральный закон от 25.02.1999 №39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", с применением норм ГК РФ. В указанных случаях заключается инвестиционный договор (ч. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 2 комментируемого Закона).

Определяющим фактором в выборе закона, подлежащего применению, является также право собственности на построенный объект. Если объект целиком оформляется в собственность одного лица, то комментируемый Закон не применяется и следует руководствоваться инвестиционным законодательством. В случае передачи помещений по окончании строительства нескольким субъектам, участвовавшим в финансировании строительства, при оформлении в собственность построенного объекта следует применять комментируемый Закон с заключением договора участия в долевом строительстве. Каких-либо ссылок на то, что у участника долевого строительства может возникнуть любое иное право - право хозяйственного ведения или оперативного управления, - комментируемый Закон не содержит. Это означает, что в силу п. 1 ст. 1 этого Закона государственные (муниципальные), казенные предприятия и учреждения не вправе быть участниками долевого строительства. Таким образом, существенным признаком договора долевого участия по-прежнему остается право собственности дольщика на результат произведенных им инвестиций.

Итак, в настоящее время существуют несколько видов договоров, регулирующих, по сути, одни и те же взаимоотношения:

1) договоры долевого участия в строительстве по объектам, разрешение на строительство которых получено позже 1 апреля 2005 г.;

2) аналогичные договоры, заключенные с участниками долевого строительства объектов, разрешение на строительство которых получено до 1 апреля 2005 г. Указанные правоотношения не подпадают под действие комментируемого Закона;

3) договоры инвестиционного характера, полностью выведенные из-под сферы действия комментируемого Закона (строительство объекта без долевого участия субъектов или без последующего распределения помещений между участниками инвестиционной деятельности и (или) производственный характер возводимого объекта).

При этом, как показывает практика, вопреки требованию комментируемого Закона до сих пор заключаются так называемые инвестиционные контракты, сторонами которых выступают инвесторы, заказчики и представители органов исполнительной власти субъектов РФ либо муниципальной власти.

V. Часть 3 комментируемой статьи запрещает передачу гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме.

---

[1] Более подробно о понятии и правовой природе договора долевого участия в строительстве см. комментарий к ст. 4 Закона.

[2] Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 14 марта 2006 г. №78-В06-1 // СПС "КонсультантПлюс".

[3] Ныне действует в ред. Указов Президента РФ от 02.04.1997 №277, от 24.08.2004 №1103.

[4] В ред. Приказов ФСФР РФ от 01.11.2005 №05-58/пз-н, от 12.01.2006 №06-7/пз-н.

[5] В ред. Федеральных законов от 26.11.1998 №182-ФЗ, от 08.07.1999 №139-ФЗ, от 07.08.2001 №121-ФЗ, от 28.12.2002 №185-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 28.07.2004 №89-ФЗ, от 07.03.2005 №16-ФЗ, от 18.06.2005 №61-ФЗ, от 27.12.2005 №194-ФЗ, от 05.01.2006 №7-ФЗ, от 15.04.2006 №51-ФЗ, от 27.07.2006 №138-ФЗ, от 16.10.2006 №160-ФЗ, от 30.12.2006 №282-ФЗ, от 17.05.2007 №83-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 26.04.2007 №63-ФЗ.

[6] В ред. Федеральных законов от 13.06.1996 №65-ФЗ, от 24.05.1999 №101-ФЗ, от 07.08.2001 №120-ФЗ, от 21.03.2002 №31-ФЗ, от 31.10.2002 №134-ФЗ, от 27.02.2003 №29-ФЗ, от 24.02.2004 №5-ФЗ, от 06.04.2004 №17-ФЗ, от 02.12.2004 №153-ФЗ, от 29.12.2004 №192-ФЗ, от 27.12.2005 №194-ФЗ, от 31.12.2005 №208-ФЗ, от 05.01.2006 №7-ФЗ, от 27.07.2006 №138-ФЗ, от 27.07.2006 №146-ФЗ, от 27.07.2006 №155-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 18.12.2006 №231-ФЗ.

[7] В ред. Федеральных законов от 11.07.1998 №96-ФЗ, от 31.12.1998 №193-ФЗ, от 21.03.2002 №31-ФЗ, от 29.12.2004 №192-ФЗ, от 27.07.2006 №138-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 18.12.2006 №231-ФЗ.

[8] В ред. Федерального закона от 08.12.2003 №169-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 18.12.2006 №231-ФЗ.

[9] В ред. Федерального закона от 16.10.2006 №160-ФЗ.

[10] В ред. Федеральных законов от 02.01.2000 №22-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ, от 02.02.2006 №19-ФЗ, от 18.12.2006 №232-ФЗ.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

I. В комментируемой статье раскрываются основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе. Так, для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Таким образом, первой особенностью данного определения является то обстоятельство, что из числа возможных застройщиков комментируемый Закон исключает индивидуальных предпринимателей, физических лиц, РФ, ее субъектов и муниципальные образования, т.к. застройщиком (при заключении договоров участия в долевом строительстве) может быть только юридическое лицо.

В соответствии со ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.

Застройщиком может быть юридическое лицо любой организационно-правовой формы. В связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического лица либо вещные права на его имущество.

К юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы.

К юридическим лицам, на имущество которых их учредители имеют право собственности или иное вещное право, относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также учреждения.

К юридическим лицам, в отношении которых их учредители (участники) не имеют имущественных прав, относятся общественные и религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы).

Кроме того, на основании ст. 50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом. Некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

В то же время застройщиком признается не любое юридическое лицо, а лишь то, которое имеет в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства дольщиков для строительства на этом участке многоквартирного дома на основании полученного разрешения на строительство. Таким образом, ключевыми признаками застройщика являются:

а) наличие в собственности или на праве аренды земельного участка. Особо следует указать на четкую регламентацию комментируемым Законом вида имущественных прав на земельный участок. Это может быть только либо право собственности, либо право аренды. В постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, казенным предприятиям, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления. Однако в соответствии с Федеральным законом от 25 октября 2001 г. №137-ФЗ юридические лица обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность по своему желанию до 1 января 2008 г. в соответствии с правилами ст. 36 ЗК РФ;

б) наличие разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости. На основании ст. 51 Градостроительного кодекса РФ (далее по тексту - ГрК РФ) разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство;

в) привлечение денежных средств дольщиков для строительства на принадлежащем юридическому лицу (на обозначенных в комментируемом Законе виде прав) земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения. К иным объектам недвижимости могут относиться гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.

Таким образом, помимо определения "застройщик", данная формулировка содержит также положения, в большей степени характеризующие другое определение - "объект долевого строительства". Так, в соответствии с рассматриваемой формулировкой из перечня объектов, подпадающих под действие комментируемого Закона, исключены объекты производственного назначения. А из этого следует, что если предметом договора строительства является не помещение как объект гражданских прав, например, жилое помещение (ст. 289 ГК РФ), а дом (здание) в целом либо объекты производственного значения, то речь может идти уже об инвестиционном договоре. Это прямо следует из норм ч. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 2 комментируемого Закона.

Застройщик вправе нанять для организации строительства объекта специализированную организацию-заказчика либо выполнять функции по строительству дома или иного объекта недвижимости самостоятельно, получив для этого лицензию. Данный вывод делается из анализа определения договора участия в долевом строительстве, в соответствии с которым застройщик обязуется построить или создать в обусловленный договором срок многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости своими силами и (или) с привлечением других лиц и передать соответствующий объект участнику долевого строительства.

В качестве эмитента, имеющего право выпускать жилищные сертификаты, может выступать только застройщик также отвечающий приведенным выше требованиям.

В связи с встречающимися в практике коллизиями норм комментируемого Закона и законодательства об инвестиционной деятельности следует определиться, как правильно именовать данного участника инвестиционного процесса: заказчиком - в соответствии с Законом "Об инвестиционной деятельности РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", застройщиком - согласно комментируемому Закону либо заказчиком-застройщиком, как он поименован в Положении о заказчике-застройщике. Анализ действующего законодательства позволяет дать следующий ответ на этот вопрос: наименование данного участника будет зависеть от конструкции общественных отношений, в которых он участвует.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона "Об инвестиционной деятельности РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" заказчиками являются уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, которые реализуют инвестиционные проекты. Заказчик наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом.

Положение о заказчике-застройщике устанавливает, что заказчик-застройщик является юридическим лицом, распоряжается денежными средствами, выделяемыми на финансирование капитальных вложений, а также всеми материальными ценностями, учитываемыми на балансе капитального строительства, несет ответственность за ввод в действие в установленные сроки производственных мощностей и объектов, сооружаемых в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, за своевременную подготовку их к эксплуатации, обеспечение высокого уровня архитектуры и градостроительства, проектных решений и качества строительства, определение и соблюдение утвержденной сметной стоимости строительства, договорных цен (не допуская необоснованного их превышения), своевременную поставку оборудования, а также оплату выполненных строительно-монтажных работ и поставляемого оборудования.

Таким образом, из приведенных определений видно, что понятия "заказчик", "застройщик" и "заказчик-застройщик" в строительстве являются в основном тождественными, основная функция данного субъекта заключается в создании объекта недвижимости.

Законодательное определение понятия "застройщик" имеет практическое значение не только применительно к сфере градостроительного и жилищного законодательства, а также и налогового. Так, по одному из дел при новом рассмотрении дела в части признания недействительным доначисления предприятию налогов, пеней, штрафов за неуплату налогов и за грубое нарушение правил учета объектов налогообложения, необходимо установить, занижалась ли предприятием как налоговым агентом выручка на сумму доходов от выполнения функций заказчика по реализации инвестиционного проекта (извлечение)[1];

2) объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Итак, объектом долевого строительства является прежде всего недвижимое имущество: жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости.

Жилым помещением признается изолированное помещение, которое пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (п. 2 ст. 15 ЖК РФ).

Постановлением Правительства РФ от 28.01.2006 №47 утверждено Положение "О признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу"[2]. В соответствии с данным документом жилым помещением признается:

а) жилой дом - индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в нем;

б) квартира - структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также из помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении;

в) комната - часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире.

Многоквартирным домом признается совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме. Многоквартирный дом содержит в себе элементы общего имущества собственников помещений в таком доме в соответствии с жилищным законодательством.

В соответствии с действующим законодательством не допускаются к использованию в качестве жилых помещений помещения вспомогательного использования, а также помещения, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.

Признание помещения жилым помещением, пригодным (непригодным) для проживания граждан, осуществляется межведомственной комиссией, создаваемой в этих целях, на основании оценки соответствия указанных помещения и дома установленным требованиям. Федеральный орган исполнительной власти соответствующего уровня создает в установленном им порядке комиссию для оценки жилых помещений жилищного фонда РФ. В состав комиссии включаются представители этого федерального органа исполнительной власти. Председателем комиссии назначается должностное лицо указанного федерального органа исполнительной власти.

В состав комиссии включаются также представители органов, уполномоченных на проведение государственного контроля и надзора в сферах санитарно-эпидемиологической, пожарной, промышленной, экологической и иной безопасности, защиты прав потребителей и благополучия человека, на проведение инвентаризации и регистрации объектов недвижимости, находящихся в городских и сельских поселениях, других муниципальных образованиях, в необходимых случаях органов архитектуры, градостроительства и соответствующих организаций.

К работе в комиссии привлекается с правом совещательного голоса собственник жилого помещения (уполномоченное им лицо), а в необходимых случаях - квалифицированные эксперты проектно-изыскательских организаций с правом решающего голоса.

Жилые помещения, чтобы являться таковыми должны отвечать соответствующим требованиям. Так, они должны располагаться преимущественно в домах, расположенных в жилой зоне в соответствии с функциональным зонированием территории.

Несущие и ограждающие конструкции жилого помещения, в том числе входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны находиться в работоспособном состоянии, при котором возникшие в ходе эксплуатации нарушения в части деформативности (а в железобетонных конструкциях - в части трещиностойкости) не приводят к нарушению работоспособности и несущей способности конструкций, надежности жилого дома и обеспечивают безопасное пребывание граждан и сохранность инженерного оборудования.

Основания и несущие конструкции жилого дома, а также основания и несущие конструкции, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, не должны иметь разрушения и повреждения, приводящие к их деформации или образованию трещин, снижающие их несущую способность и ухудшающие эксплуатационные свойства конструкций или жилого дома в целом.

Жилое помещение, равно как и общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, должно быть обустроено и оборудовано таким образом, чтобы предупредить риск получения травм жильцами при передвижении внутри и около жилого помещения, при входе в жилое помещение и жилой дом и выходе из них, а также при пользовании инженерным оборудованием и обеспечить возможность перемещения предметов инженерного оборудования соответствующих помещений квартир и вспомогательных помещений дома, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме. При этом уклон и ширина лестничных маршей и пандусов, высота ступеней, ширина проступей, ширина лестничных площадок, высота проходов по лестницам, подвалу, эксплуатируемому чердаку, размеры дверных проемов должны обеспечивать удобство и безопасность передвижения и размещения.

Жилое помещение должно быть обеспечено инженерными системами (электроосвещение, хозяйственно-питьевое и горячее водоснабжение, водоотведение, отопление и вентиляция, а в газифицированных районах также и газоснабжение). В поселениях без централизованных инженерных сетей в одно- и двухэтажных зданиях допускается отсутствие водопровода и канализированных уборных. Инженерные системы (вентиляция, отопление, водоснабжение, водоотведение, лифты и др.), оборудование и механизмы, находящиеся в жилых помещениях, а также входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны соответствовать требованиям санитарно-эпидемиологической безопасности. Устройство вентиляционной системы жилых помещений должно исключать поступление воздуха из одной квартиры в другую. Не допускается объединение вентиляционных каналов кухонь и санитарных узлов (вспомогательных помещений) с жилыми комнатами. Кратность воздухообмена во всех вентилируемых жилых помещениях должна соответствовать нормам, установленным в действующих нормативных правовых актах. Инженерные системы (вентиляция, отопление, водоснабжение, водоотведение, лифты и др.), находящиеся в жилых помещениях, а также входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны быть размещены и смонтированы в соответствии с требованиями безопасности, установленными в действующих нормативных правовых актах, и инструкциями заводов-изготовителей оборудования, а также с гигиеническими нормативами, в том числе в отношении допустимого уровня шума и вибрации, которые создаются этими инженерными системами.

Наружные ограждающие конструкции жилого помещения, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны иметь теплоизоляцию, обеспечивающую в холодный период года относительную влажность в межквартирном коридоре и жилых комнатах не более 60 процентов, температуру отапливаемых помещений не менее +18 градусов по Цельсию, а также изоляцию от проникновения наружного холодного воздуха, пароизоляцию от диффузии водяного пара из помещения, обеспечивающие отсутствие конденсации влаги на внутренних поверхностях несветопрозрачных ограждающих конструкций и препятствующие накоплению излишней влаги в конструкциях жилого дома.

Жилые помещения, а также помещения, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны быть защищены от проникновения дождевой, талой и грунтовой воды и возможных бытовых утечек воды из инженерных систем при помощи конструктивных средств и технических устройств.

Доступ к жилому помещению, расположенному в многоквартирном доме выше пятого этажа, за исключением мансардного этажа, должен осуществляться при помощи лифта. Допустимая высота эксплуатируемого жилого дома и площадь этажа в пределах пожарного отсека, входящего в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны соответствовать классу конструктивной пожарной опасности здания и степени его огнестойкости, установленным в действующих нормативных правовых актах, и обеспечивать пожарную безопасность жилого помещения и жилого дома в целом.

Объемно-планировочное решение жилых помещений и их расположение в многоквартирном доме, минимальная площадь комнат и помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилых помещениях (кроме прихожей и коридора), должны обеспечивать возможность размещения необходимого набора предметов мебели и функционального оборудования с учетом требований эргономики.

В жилом помещении требуемая инсоляция должна обеспечиваться для одно-, двух- и трехкомнатных квартир - не менее чем в одной комнате, для четырех-, пяти- и шестикомнатных квартир - не менее чем в двух комнатах. Длительность инсоляции в осенне-зимний период года в жилом помещении для центральной, северной и южной зон должна отвечать соответствующим санитарным нормам. Коэффициент естественной освещенности в комнатах и кухнях должен быть не менее 0,5 процента в середине жилого помещения.

Высота (от пола до потолка) комнат и кухни (кухни-столовой) в климатических районах IА, IБ, IГ, IД и IVа должна быть не менее 2,7 м, а в других климатических районах - не менее 2,5 м. Высота внутриквартирных коридоров, холлов, передних, антресолей должна составлять не менее 2,1 м.

Отметка пола жилого помещения, расположенного на первом этаже, должна быть выше планировочной отметки земли. Размещение жилого помещения в подвальном и цокольном этажах не допускается.

Размещение над комнатами уборной, ванной (душевой) и кухни не допускается. Размещение уборной, ванной (душевой) в верхнем уровне над кухней допускается в квартирах, расположенных на двух уровнях. Комнаты и кухни в жилом помещении должны иметь непосредственное естественное освещение.

Естественного освещения могут не иметь другие помещения вспомогательного использования, предназначенные для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, а также помещения, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (коридоры, вестибюли, холлы и др.). Отношение площади световых проемов к площади пола комнат и кухни следует принимать с учетом светотехнических характеристик окон и затенения противостоящими зданиями, но не более 1:5,5 и не менее 1:8, а для верхних этажей со световыми проемами в плоскости наклонных ограждающих конструкций - не менее 1:10.

В жилом помещении допустимые уровни звукового давления в октавных полосах частот, эквивалентные и максимальные уровни звука и проникающего шума должны соответствовать значениям, установленным в действующих нормативных правовых актах, и не превышать максимально допустимого уровня звука в комнатах и квартирах в дневное время суток - 55 дБ, в ночное - 45 дБ. При этом допустимые уровни шума, создаваемого в жилых помещениях системами вентиляции и другим инженерным и технологическим оборудованием, должны быть ниже на 5 дБА указанных уровней в дневное и ночное время суток. Межквартирные стены и перегородки должны иметь индекс изоляции воздушного шума не ниже 50 дБ. В жилом помещении допустимые уровни вибрации от внутренних и внешних источников в дневное и ночное время суток должны соответствовать значениям, установленным в действующих нормативных правовых актах. В жилом помещении допустимый уровень инфразвука должен соответствовать значениям, установленным в действующих нормативных правовых актах.

В жилом помещении интенсивность электромагнитного излучения радиочастотного диапазона от стационарных передающих радиотехнических объектов (30 кГц - 300 ГГц) не должна превышать допустимых значений, установленных в действующих нормативных правовых актах.

В жилом помещении на расстоянии 0,2 м от стен и окон и на высоте 0,5 - 1,8 м от пола напряженность электрического поля промышленной частоты 50 Гц и индукция магнитного поля промышленной частоты 50 Гц не должны превышать соответственно 0,5 кВ/м и 10 мкТл.

Концентрация вредных веществ в воздухе жилого помещения не должна превышать предельно допустимых концентраций для атмосферного воздуха населенных мест, установленных в действующих нормативных правовых актах. При этом оценка соответствия жилого помещения требованиям, которым оно должно отвечать, проводится по величине предельно допустимых концентраций наиболее гигиенически значимых веществ, загрязняющих воздушную среду помещений, таких как оксид азота, аммиак, ацетальдегид, бензол, бутилацетат, дистиламин, 1,2-дихлорэтан, ксилол, ртуть, свинец и его неорганические соединения, сероводород, стирол, толуол, оксид углерода, фенол, формальдегид, диметилфталат, этилацетат и этилбензол.

Общая площадь жилого помещения состоит из суммы площади всех частей такого помещения, включая площадь помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас.

Определенный вопрос вызывает правовой статус такого объекта долевого строительства, как общее имущество в многоквартирном доме. Согласно ст. 289 ГК РФ собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество. Перечень общего имущества приведен в ст. 290 ГК РФ. Собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру.

В этой связи возникает правовая проблема передачи общего имущества многоквартирного дома как самостоятельного объекта отдельно от передачи квартир. Поэтому думается, что данный вид объектов долевого строительства должен будет исключен из числа таковых в связи с невозможностью выделения в натуре и передачи участнику долевого строительства.

Стоит отметить, что данная точка зрения находит свое отражение в судебной практике. Приведем в качестве примера следующее дело. Федеральный арбитражный суд Уральского округа рассмотрел в судебном заседании жалобу открытого акционерного общества "Торгово-сервисный комплекс "Сипайловский" на решение суда первой инстанции Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.03.2006 (резолютивная часть от 22.03.2006) по делу №А07-9253/05-Г-КСС.

Предприниматель Левченко Владимир Иванович обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к ОАО ТСК "Сипайловский" о признании права собственности на 435/100000 доли в праве собственности на блок "А" ТСК "Сипайловский" общей площадью 10225,2 кв. м. В порядке, предусмотренном ст. 49 АПК РФ, истец уточнил предмет иска, обратившись с требованием обязать ответчика исполнить обязательство в натуре и передать истцу в собственность по акту приема-передачи нежилое (торговое) помещение №46 (коммерческий номер ЗОЮ) площадью 26,3 кв. м и места общего пользования площадью 22,85 кв. м, расположенные на третьем этаже блока "А" ТСК "Сипайловский".

Решением суда первой инстанции от 29.03.2006 (резолютивная часть от 22.03.2006; судья Касьянова С.С.) исковые требования удовлетворены частично. На ОАО ТСК "Сипайловский" возложена обязанность передать предпринимателю Левченко В.И. в собственность по акту приема-передачи нежилое (торговое) помещение №46 (коммерческий номер 3010) площадью 26,3 кв. м., расположенное на третьем этаже блока "А" ТСК "Сипайловский". В удовлетворении остальной части иска отказано.

В порядке апелляционного производства решение суда не пересматривалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, ОАО ТСК "Сипайловский" просит решение суда первой инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на ошибочную квалификацию договора от 18.12.2003 №157 как договора простого товарищества. Заявитель считает, что спорный договор в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 №214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" является договором долевого участия в строительстве.

Кроме того, ОАО ТСК "Сипайловский" указывает на неправомерный характер вывода арбитражного суда о незаключенности спорного договора в части, касающейся мест общего пользования.

Как следует из материалов дела, по договору от 18.12.2003 №157 Левченко В.И. (инвестор) принимает участие в финансировании строительства блока "А" торгово-сервисного комплекса "Сипайловский" на сумму 1004616 руб. ОАО ТСК "Сипайловский" (застройщик), в свою очередь, передает инвестору в собственность 435/100000 долю и право на владение и пользование площадью торговым помещением №9 площадью 25,84 кв. м и местами общего пользования площадью 20,67 кв. м, расположенными на третьем этаже блока "А" торгово-сервисного комплекса согласно приложению №1, являющемуся неотъемлемой частью договора. Факт исполнения истцом обязательства по финансированию документально подтвержден и сторонами не оспаривается.

В соответствии с п. 1.4 договора объект передается на основании акта приема-передачи в течение 60 дней с момента подписания акта государственной приемки торгово-сервисного комплекса в эксплуатацию.

Постановлением главы муниципального образования Октябрьского района г. Уфы от 07.10.2004 №2055 утвержден акт приемки и ввода в эксплуатацию крытого торгово-сервисного комплекса "Сипайловский" (1 очередь - блок "А").

По результатам проведения технической инвентаризации площадь торговых помещений, подлежащих передаче инвестору, с учетом п. 5.3 договора от 18.12.2003 №157 была уточнена и в соответствии с данными технического паспорта по состоянию на 01.09.2004 составила 26,3 кв. м. Наряду с этим изменен порядковый номер торгового помещения с проектного №9 на №46 (коммерческий - 3010).

Ссылаясь на неисполнение ОАО ТСК "Сипайловский" обязательства по передаче оплаченного инвестором объекта недвижимости, предприниматель Левченко В.И. обратился в суд.

При толковании условий договора от 18.12.2003 №157 в порядке ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд правильно квалифицировал его как смешанный договор, включающий в себя в том числе элементы договора простого товарищества (ст. ст. 421, 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции на основе результатов исследования имеющихся в деле доказательств (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) пришел к обоснованному выводу о неисполнении ответчиком принятого на себя по договору от 18.12.2003 №157 обязательства передать истцу оговоренное сторонами торговое помещение и, соответственно, наличии правовых оснований для удовлетворения иска в указанной части (ст. ст. 309, 310, 314, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отказывая в удовлетворении требования предпринимателя Левченко В.И. об обязании ответчика передать истцу в собственность места общего пользования площадью 22,85 кв. м, расположенные на третьем этаже блока "А" ТСК "Сипайловский", суд первой инстанции исходил из того, что договор от 18.12.2003 №157 в части условия о передаче в собственность мест общего пользования является незаключенным ввиду отсутствия в данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче, включая его месторасположение. Указанный вывод суда следует признать ошибочным.

Содержание договора от 18.12.2003 №157 позволяет определить объекты недвижимости, подлежащие передаче истцу, а именно места общего пользования без выдела в натуре, расположенные на третьем этаже блока "А" ТСК "Сипайловский", по адресу: г. Уфа, Октябрьский район, ул. М. Жукова, д. 10, площадь которых пропорциональна площади передаваемого инвестору в собственность нежилого (торгового) помещения и составляет 22,85 кв. м.

Согласно ст. 244 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Общая собственность на имущество является долевой, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников (п. 1 ст. 247 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что сторонами не предусмотрен выдел в натуре мест общего пользования площадью 22,85 кв. м, а также в связи с невозможностью их выделения в составе общей массы имущества, в удовлетворении требования истца об обязании ответчика исполнить обязательство в натуре и передать истцу в собственность места общего пользования следует отказать.

Поскольку вывод суда первой инстанции о незаключенности договора 18.12.2003 №157 в части передачи в собственность мест общего пользования не привел к принятию неправильного судебного акта, обжалуемое решение от 29.03.2006 с учетом изменения мотивировочной части отмене не подлежит. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется[3].

Правовой режим нежилых помещений в ГК РФ специально не урегулирован. Однако судебная практика признает нежилое помещение самостоятельным объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится[4].

Еще одна особенность, на которую хотелось бы указать, заключается в следующем. Как уже указывалось, строительство объектов производственного назначения комментируемый Закон не регулирует. Он также не раскрывает понятий "объект производственного назначения" и "объект предпринимательской деятельности" и не содержит методики взаимоисключения данных понятий, что, на наш взгляд, может привести к судебным спорам. В этой связи, думается, что здание носит производственное назначение в случае, если оно участвует в производстве и предпринимательской деятельности.

Действующей редакцией комментируемой нормы устранена неопределенность в части возникновения права собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме, установлено, что данное право возникает у граждан после исполнения обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве.

II. Помимо прямо изложенных основных терминов, комментируемый Закон содержит также ряд понятий, не отраженных в комментируемой статье, однако законодатель достаточно часто оперирует ими, поэтому представляется возможным дать краткую характеристику этим терминам:

1) участники долевого строительства (в литературе также зачастую именуемые дольщиками) - юридические и (или) физические лица, передающие застройщику денежные средства на финансирование объекта долевого строительства. В настоящей работе термин "дольщик" будет упоминаться в качестве синонима термину "участник долевого строительства";

2) долевое строительство - строительство многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости за счет привлеченных по договорам участия в долевом строительстве денежных средств его участников;

3) проектная декларация - документ, необходимый для получения разрешения на строительство и содержащий информацию о застройщике и о проекте строительства.

---

[1] Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 февраля 2006 г. №Ф03-А80/05-2/4322.

[2] СЗ РФ. 06.02.2006. №6. Ст. 702.

[3] Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 сентября 2006 г. №Ф09-6995/06-С3 // СПС "КонсультантПлюс".

[4] См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 №53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" // Вестник ВАС РФ. 2000. №7.

Статья 3. Право на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости

I. В комментируемой статье раскрывается суть права застройщика на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости.

В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Таким образом, застройщик, прежде чем получить право на привлечение денежных средств по договору участия в долевом строительстве, должен выполнить ряд условий, к которым относятся:

1) государственная регистрация права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды этого участка;

2) получение разрешения на строительство;

3) опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации.

Кроме того, хотя на это прямо не указывается в комментируемом Законе, застройщик должен обладать достаточными финансовыми ресурсами, чтобы обеспечить выполнение предусмотренных Законом требований. Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 30 ноября 2006 г. №06-137/пз-н утверждена Инструкция "О порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика"[1].

Государственная регистрация права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды этого участка осуществляется в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"[2] .

ФЗ, от 17.04.2006 №53-ФЗ, от 03.06.2006 №73-ФЗ, от 30.06.2006 №93-ФЗ, от 18.07.2006 №111-ФЗ, от 04.12.2006 №201-ФЗ, от 18.12.2006 №232-ФЗ.

Нормативным документом, устанавливающим порядок выдачи разрешений на строительство, является ГрК РФ. Разрешение на строительство - документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ (п. 1 ст. 51 ГрК РФ).

Форма разрешения на строительство утверждена Постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 №698. "О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию"[3]. Приказом Минрегиона России от 19.10.2006 №121 "Об утверждении инструкции о порядке заполнения формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию" утверждена Инструкция по заполнению указанной формы.

Структура, порядок формирования и ведения информационной системы обеспечения градостроительной деятельности, а также порядок представления содержащихся в ней сведений по запросам органов государственной власти, органов местного самоуправления, физических и юридических лиц установлены Положением об информационном обеспечении градостроительной деятельности, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 09.06.2006 №363.

Застройщику разрешение на строительство выдается федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления согласно их компетенции (п. 5 ст. 51 ГрК РФ). Для этого отведено десять дней после получения соответствующим органом от застройщика заявления о выдаче разрешения на строительство, к которому должны быть приложены следующие документы:

1) правоустанавливающие документы на земельный участок;

2) градостроительный план земельного участка. Форма градостроительного плана земельного участка устанавливается Правительством РФ (п. 5 ст. 44 ГрК РФ). В настоящее время такая форма утверждена Постановлением Правительства РФ от 29.12.2005 №840, а Инструкция о порядке ее заполнения - Приказом Минрегиона России от 13.04.2006 №40;

3) материалы, содержащиеся в проектной документации:

а) пояснительная записка;

б) схема планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, объектов археологического наследия;

в) схема планировочной организации земельного участка, подтверждающая расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам;

г) схемы, отображающие архитектурные решения;

д) сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения утверждены Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 №83;

е) проект организации строительства объекта;

ж) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей;

4) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации объектов, предусмотренных ст. 49 ГрК РФ;

5) разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции (если застройщику было предоставлено такое разрешение в соответствии со ст. 40 ГрК РФ);

6) согласие всех правообладателей объекта строительства в случае его реконструкции.

Кроме того, к заявлению может прилагаться положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации, которая в соответствии со ст. 50 ГрК РФ проводится на основании договора аккредитованными организациями в порядке, установленном Правительством РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 60 ГрК РФ при наличии положительного заключения государственной (или негосударственной) экспертизы проектной документации, не соответствующей требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, субсидиарную ответственность за причинение вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц несут РФ, субъект РФ и организация, которая провела негосударственную экспертизу проектной документации.

Согласно п. п. 15, 19 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство выдается без взимания платы на срок, предусмотренный проектом организации строительства. При этом на основании п. 20 этой статьи срок действия разрешения на строительство может быть продлен выдавшим его органом по заявлению застройщика, поданному не менее чем за 60 дней до истечения срока действия разрешения. При переходе права на земельный участок и объекты капитального строительства срок действия разрешения на строительство сохраняется.

В течение 10 дней со дня получения разрешения на строительство застройщик обязан безвозмездно передать в орган, выдавший разрешение на строительство:

1) сведения о площади, высоте и этажности планируемого объекта строительства, о сетях инженерно-технического обеспечения;

2) один экземпляр копии результатов инженерных изысканий и по одному экземпляру копий разделов проектной документации, предусмотренных пп. 2, 8 - 10 п. 12 ст. 48 ГрК РФ, для размещения в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности.

Как установлено п. 17 ст. 51 ГрК РФ, разрешение на строительство не требуется в случаях:

1) строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства на земельном участке, выделенном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

2) строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других);

3) возведения на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

4) изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

5) иных случаях, предусмотренных ГрК РФ и законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

В случае если подготовка проектной документации осуществляется физическим или юридическим лицом на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик обязан предоставить такому лицу:

1) градостроительный план земельного участка;

2) результаты инженерных изысканий (в случае если они отсутствуют, договором должно быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий);

3) технические условия (в случае если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Особо хотелось бы остановиться на вопросе о порядке и сроке выдачи технических условий. Технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, без взимания платы в течение четырнадцати дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. Срок действия предоставленных технических условий и срок платы за подключение устанавливаются организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не менее чем на два года, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ. Правообладатель земельного участка в течение года с момента получения технических условий и информации о плате за подключение должен определить необходимую ему подключаемую нагрузку к сетям инженерно-технического обеспечения в пределах предоставленных ему технических условий.

Организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана обеспечить правообладателю земельного участка в установленные сроки подключение построенного или реконструированного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с техническими условиями и информацией о плате за подключение, предоставленными правообладателю земельного участка.

Орган местного самоуправления не позднее чем за 30 дней до дня принятия решения о проведении соответствующих торгов либо о предоставлении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для строительства либо принятия решения о предварительном согласовании места размещения объекта капитального строительства предоставляет заинтересованным лицам технические условия присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, предусматривающие максимальную нагрузку, срок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информацию о плате за подключение.

Порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством РФ.

Подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий в соответствии с градостроительным планом земельного участка, документами об использовании земельного участка для строительства (в случае если на земельный участок не распространяется действие градостроительного регламента или для него не устанавливается градостроительный регламент), требованиями технических регламентов и техническими условиями.

В состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов (к линейным объектам в соответствии со ст. 1 Градостроительного кодекса от 29.12.2004 №190-ФЗ относятся сети инженерно-технического обеспечения, линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения), включаются следующие разделы:

1) пояснительная записка с исходными данными для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в том числе с результатами инженерных изысканий, техническими условиями;

2) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка;

3) архитектурные решения;

4) конструктивные и объемно-планировочные решения;

5) сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений;

6) проект организации строительства объектов капитального строительства;

7) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей (при необходимости сноса или демонтажа объектов капитального строительства, их частей для строительства, реконструкции других объектов капитального строительства);

8) перечень мероприятий по охране окружающей среды;

9) перечень мероприятий по обеспечению пожарной безопасности;

10) перечень мероприятий по обеспечению доступа инвалидов к объектам здравоохранения, образования, культуры, отдыха, спорта и иным объектам социально-культурного и коммунально-бытового назначения, объектам транспорта, торговли, общественного питания, объектам делового, административного, финансового, религиозного назначения, объектам жилищного фонда (в случае подготовки соответствующей проектной документации);

11) проектно-сметная документация объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов;

12) иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к различным видам объектов капитального строительства устанавливаются Правительством РФ.

Проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных ст. 49 ГрК РФ, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на государственную экспертизу.

В первоначальной редакции п. 2 ст. 19 комментируемого Закона застройщик был обязан после получения разрешения на строительство, но не позднее чем за 14 дней до дня заключения договора с первым участником долевого строительства опубликовать в средствах массовой информации и (или) разместить в сети Интернет проектную декларацию. Внесенными изменениями Законом №111-ФЗ ему предоставлено право не делать этого, если привлечение денежных средств участников осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы. В этом случае застройщик должен представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.

В соответствии с п. 1 ст. 19 Закона №214-ФЗ проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и проекте строительства.

Информация о застройщике должна включать сведения:

1) о фирменном наименовании, месте нахождения и режиме его работы;

2) о его государственной регистрации;

3) об учредителях (участниках), которые обладают пятью и более процентами голосов в органе управления (до вступления в силу Закона №111-ФЗ в информацию о застройщике включались сведения обо всех его учредителях);

4) о проектах строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в которых застройщик принимал участие в течение трех лет, предшествовавших опубликованию проектной декларации (место их нахождения, нормативные и фактические сроки ввода в эксплуатацию);

5) о виде лицензируемой деятельности, номере и сроке лицензии, выдавшем ее органе;

6) о финансовом результате текущего года и размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации. Ранее в составе этой информации также необходимо было указывать сведения о величине собственных денежных средств.

Информация о проекте строительства должна включать сведения о:

1) цели проекта строительства, этапах и сроках его реализации; результатах государственной экспертизы проектной документации, если ее проведение установлено федеральным законом;

2) разрешении на строительство;

3) правах застройщика на земельный участок; собственнике земельного участка, если застройщик арендует землю; о границах и площади участка и элементах благоустройства;

4) местоположении и описании строящихся объектов;

5) количестве и технических характеристиках самостоятельных частей объекта, передаваемых участникам после получения разрешения на ввод в эксплуатацию;

6) функциональном назначении нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества;

7) составе имущества в объекте недвижимости, которое будет находиться в общей долевой собственности участников;

8) предполагаемом сроке получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящегося объекта и перечне органов государственной власти (органов местного самоуправления) и организаций, участвующих в приемке;

9) возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков;

10) перечне организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков);

11) планируемой стоимости строительства объекта недвижимости;

12) способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору;

13) других договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства.

Застройщик обязан вносить в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о:

1) застройщике и проекте строительства (в течение трех рабочих дней);

2) финансовом результате текущего года и размере кредиторской задолженности (ежеквартально).

В течение 10 дней со дня внесения изменений в проектную декларацию они должны быть опубликованы в порядке, предусмотренном для опубликования проектной декларации (п. 6 ст. 19 комментируемого Закона). Если застройщик нарушит требования в отношении проектной декларации, то участник долевого строительства вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной как совершенной под влиянием заблуждения. В случае признания сделки недействительной застройщик будет обязан возвратить денежные средства, полученные от дольщика, и уплатить проценты за их пользование в размере 1/300 (ранее - 1/150) ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день возврата денежных средств. При этом если дольщиком является гражданин, то проценты уплачиваются в двойном размере.

Более того, ст. 9 комментируемого Закона предусмотрена обязанность застройщика зачислять денежные средства, полученные от дольщика, и начисленные на них проценты в депозит нотариуса по месту своего нахождения, если дольщик в течение 10 рабочих дней со дня расторжения договора не обратится к застройщику за их получением. Зачисление производится не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного десятидневного срока.

При нарушении этого порядка застройщик должен уплатить дольщику проценты в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, которые увеличиваются в два раза, если дольщик - физическое лицо. Эти проценты начисляются со дня, следующего за днем истечения срока зачисления их в депозит, до дня возврата.

Обязанность застройщика выполнить описанные действия прежде, чем начать принимать денежные средства, находит свое подкрепление и в судебной практике.

Так, решением Арбитражного суда Самарской области от 31.01.2005 отказано в удовлетворении заявления (с учетом его уточнения) Самарского областного общественного фонда по оказанию помощи военнослужащим, уволенным в запас, инвалидам, ветеранам локальных войн и ликвидаторам чернобыльской аварии "Стройцентр" (далее - Общественный фонд "Стройцентр") о признании действий Департамента строительства и архитектуры администрации г. Самары (далее - Департамента строительства) и администрации г. Самары по вопросу выдачи разрешительной документации на проектирование строительства жилых домов (строительные номера 14, 15) по ул. Белорусской, п. Сухая Самарка Куйбышевского района г. Самары незаконными;

- о признании письма Департамента строительства от 06.06.2005 "Об отводе земельного участка для строительства жилых домов по ул. Белорусской в п. Сухая Самарка Куйбышевского района" незаконным;

- обязании ответчиков подготовить и выдать разрешительную документацию на проектирование строительства жилых домов (строительные номера 14, 15} по ул. Белорусской, п. Сухая Самарка Куйбышевского района г. Самары, в том числе Постановление главы г. Самары об утверждении акта о выборе земельных участков, проекта границ земельных участков, предварительном согласовании места размещения и разрешении проектирования жилых домов (№14 и №15 по генеральному плану) заявителю и предоставлении в аренду земельных участков, расположенных по адресу: ул. Белорусская в Куйбышевском районе г. Самары.

Постановлением апелляционной инстанции от 24.04.2006 решение оставлено без изменения.

Суд первой и апелляционной инстанций не усмотрел в действиях (бездействии) ответчиков нарушения законных прав заявителя, поскольку им не были представлены документы, подтверждающие финансовую самостоятельность согласно требованиям положений ст. 31 ЗК РФ, распоряжения главы Администрации г. Самары от 12.04.2005 №76, ст. 3 комментируемого Закона. Для получения статуса застройщика юридическое лицо должно самостоятельно обладать финансовым капиталом для приобретения права на земельный участок, возможности подготовить проектную документацию (заключения) и разрешения на строительство.

Обжалуя состоявшиеся по делу судебные акты в кассационном порядке, Общественный фонд "Стройцентр" просит их отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Кассационная жалоба мотивирована отсутствием в обжалуемых судебных актах должной оценки нарушениям ответчиком и сроков подготовки согласования и выдачи разрешительной документации. Оспариваемые действия ответчиков выражаются в отказе отвести земельные участки под строительство, а бездействие - в нарушении ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд первой и апелляционной инстанций, отказывая Общественному фонду "Стройцентр" в удовлетворении заявления, правомерно исходил из следующих обстоятельств. В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 30 ЗК РФ предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию с предварительным согласованием мест размещения объектов. Пунктом 5 ст. 30 ЗК РФ установлено, что для предоставления земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта осуществляется путем выбора земельного участка и принятия в порядке, установленном ст. 31 ЗК РФ, решения о предварительном согласовании места размещения объекта, проведения работ по формированию земельного участка, государственного кадастрового учета земельного участка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 70 ЗК РФ, принятия решения о предоставлении земельного участка для строительства в соответствии с правилами, установленными ст. 32 ЗК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 31 ЗК РФ гражданин или юридическое лицо, заинтересованные в предоставлении земельного участка для строительства, обращаются в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления с заявлением о выборе земельного участка и предварительном согласовании места размещения объекта. В заявлении должны быть указаны назначение объекта, предполагаемое место его размещения, обоснование примерного размера земельного участка, испрашиваемое право на земельный участок. К заявлению могут прилагаться технико-экономическое обоснование проекта строительства или необходимые расчеты.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Департамент строительства проводил работы по поступившему обращению заявителя о выделении участка. В частности, он направлял в различные инстанции запросы о возможности выбора, выделения, согласования земельного участка для проектирования строительства домов.

Департамент экономики и финансов 13.08.2004 не дал положительного заключения в связи с отсутствием у заявителя бизнес-плана и непредставлением документов, подтверждающих финансирование строительства жилых домов. Необходимость представления документов, подтверждающих возможность финансирования заявителем работ по проектированию и строительству жилых домов, определена ст. 31 ЗК РФ, распоряжением главы администрации г. Самары от 12.04.2005 №76 "О внесении изменений и дополнений в распоряжение главы администрации города от 27.03.2002 №70-р "О внесении изменений и дополнений в распоряжение главы администрации города от 27.10.2000 №715-р".

Заявитель не подтвердил свою финансовую состоятельность, т.е. возможность финансировать работы по проектированию и строительству жилых домов, в связи с чем ответчик правомерно отказал заявителю в отводе земельного участка под строительство жилья.

Арбитражный суд первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что его финансовая состоятельность подтверждается договором №1/16 от 05.06.2003 об инвестировании строительства жилья, заключенным с закрытым акционерным обществом "Рострой", согласно которому последний осуществляет 100% инвестирование жилья в связи с тем, что заявитель не представил доказательств того, что ЗАО "Рострой" имеет достаточные финансовые ресурсы для строительства домов.

В соответствии с п. 1 ст. 3 комментируемого Закона застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования проектной декларации, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок. Таким образом, из содержания данной статьи следует, что для получения статуса "застройщик" юридическое лицо должно самостоятельно обладать финансовым капиталом для приобретения права на земельный участок, возможностью подготовить проектную документацию (заключения) и разрешением на строительство.

При указанных обстоятельствах суд указал, что ранее вынесенные судебные акты приняты при правильном применении норм материального и процессуального права, оснований для их отмены не имеется[4].

В связи с изложенным возникает вопрос: является ли ничтожным договор долевого строительства объекта недвижимости, если в момент его заключения у застройщика еще не было ни решения о предоставлении земельного участка для строительства, ни разрешения на строительство? По-видимому, да, такой договор является ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ. Причем ничтожным он признается независимо от того, было ли по этому делу вынесено решение суда (п. 1 ст. 166 ГК РФ). Как отмечалось, застройщики по договору долевого строительства - это организации, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства дольщиков для строительства на этом участке объектов недвижимости на основании полученного разрешения. Пунктом 1 ст. 3 комментируемого Закона установлено, что застройщик вправе привлекать денежные средства только после того, как он получит разрешение на строительство, опубликует (разместит) проектную декларацию, зарегистрирует право собственности или аренды на земельный участок, предоставленный для строительства.

Кроме того, сам договор долевого строительства также подлежит государственной регистрации (п. 3 ст. 4 комментируемого Закона). А чтобы его зарегистрировать, застройщику наряду с другими документами нужно представить разрешение на строительство (п. 2 ст. 25.1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Иначе договор не может пройти государственную регистрацию и, следовательно, не может считаться заключенным.

Отметим также, что в случае нарушения застройщиком установленных требований к проектной декларации дольщик вправе обратиться в суд (арбитражный суд) с иском о признании сделки недействительной как совершенной под влиянием заблуждения. Если сделка будет признана недействительной, то застройщик, как уже отмечалось, будет обязан вернуть денежные средства, внесенные участником долевого строительства по договору, и выплатить проценты в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ (ч. 7 ст. 19 Закона). Более того, ст. 14.28 КоАП РФ устанавливает санкции и за опубликование проектной декларации, содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, и за нарушение сроков размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до четырехсот тысяч рублей.

Кроме того, КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Так, согласно ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

II. В ч. 2 комментируемой статьи особо конкретизируется, что право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям комментируемого Закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

Напомним, что по договору участия в долевом строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод этого дома в эксплуатацию передать участникам долевого строительства (дольщикам) квартиры в этом доме. Дольщик обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять квартиру при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

III. Пунктом 3 ст. 3 комментируемого Закона предусмотрено, что в случае привлечения денежных средств гражданина для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием им на себя обязательств, после исполнения которых у него может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, лицом, не имеющим на это права в соответствии с Законом, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов в двойном размере на сумму этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

Следует обратить внимание на то, что данная норма наделяет таким правом именно гражданина, передавшего денежные средства для строительства многоквартирного дома. Для юридических лиц, внесших денежные средства в долевое строительство, очевидно, будут действовать только нормы ст. 395 ГК РФ.

---

[1] Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 29.01.2007. №5.

[2] В ред. Федеральных законов от 05.03.2001 №20-ФЗ, от 12.04.2001 №36-ФЗ, от 11.04.2002 №36-ФЗ, от 09.06.2003 №69-ФЗ, от 11.05.2004 №39-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ (ред. 29.12.2004), от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 29.12.2004 №189-ФЗ, от 29.12.2004 №196-ФЗ, от 30.12.2004 №214-ФЗ, от 30.12.2004 №217-ФЗ, от 05.12.2005 №153-ФЗ, от 31.12.2005 №206-ФЗ, от 17.04.2006 №53-ФЗ, от 03.06.2006 №73-ФЗ, от 30.06.2006 №93-ФЗ, от 18.07.2006 №111-ФЗ, от 04.12.2006 №201-ФЗ, от 18.12.2006 №232-ФЗ.

[3] СЗ РФ. 28.11.2005. №48. Ст. 5047.

[4] Постановление ФАС Поволжского округа от 20.07.2006 по делу №А55-27700/05 // СПС "КонсультантПлюс".

Статья 4. Договор участия в долевом строительстве

I. В комментируемой статье сделана попытка раскрыть правовую природу договора участия в долевом строительстве. В то же время в определении сути данного института имеется ряд вопросов. Первая проблема связана со спором о том, появился ли с принятием комментируемого Закона в гражданском обороте новый вид договора, именуемый теперь "договор участия в долевом строительстве", или перечень договоров по-прежнему ограничивается содержанием части второй Гражданского кодекса РФ?

Ряд авторов считают, что новый вид договора не появился. По их мнению, то, что в ст. 4 Закона сформулированы существенные признаки нового договора, еще не повод говорить о нем как о самостоятельной договорной разновидности. Другие же ученые отмечают, что с принятием комментируемого Закона появилась возможность говорить о новом виде договоров - договорах участия в долевом строительстве.

Стоит отметить, что четкое определение договоров, регулирующих инвестиционную деятельность в строительстве (инвестиционные контракты, договоры соинвестирования, договоры долевого участия в строительстве), ни в действующем ГК РФ, ни в Законе РСФСР от 26.06.1991 №1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", ни в Федеральном законе от 25.02.1999 №39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", ни в комментируемом Законе не содержится.

В связи с этим правоприменительные органы по-разному квалифицируют их: в одних случаях инвестиционные договоры рассматриваются как договоры простого товарищества (гл. 55 ГК РФ), в других случаях - как договоры подряда (гл. 37 ГК РФ). Наконец, подобные договоры зачастую квалифицируются как особые инвестиционные договоры, не предусмотренные ГК РФ. Такова, например, практика судов общей юрисдикции, нашедшая отражение в Обобщении практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных домов, подготовленном Верховным Судом РФ 19.09.2002[1].

По мнению Верховного Суда РФ, нормы п. 2 ст. 1 и п. 2 ст. 421 ГК РФ позволяют заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами. Кроме того, отмечено, что при квалификации отношений суды должны исходить из содержания договоров, а не из их наименования.

В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 2000 года №56, утвердившем Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве, подобные концептуальные выводы не сделаны, а речь скорее идет об отдельных вопросах применения инвестиционного законодательства. Анализ соотношения договоров долевого участия в строительстве и договоров, содержащихся в ч. 2 ГК РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ не был проведен, но в Обзоре содержатся единичные ссылки на применение положений главы 55 ГК РФ "Простое товарищество". Объяснить это можно тем, что Обзор Высшего Арбитражного Суда РФ готовился и принимался за 5 лет до принятия комментируемого Закона и во многом был ориентирован на решение конкретных вопросов, возникших в тот период в арбитражной практике.

Сложность проблемы по установлению единообразия практики усугубляется тем, что законодатель (возможно, основываясь на выводах Верховного Суда РФ о необходимости дополнительной защиты прав физических лиц - потребителей) принял комментируемый Закон в таком виде, который не позволяет дать однозначного ответа на указанные выше вопросы. Таким образом, правовое регулирование инвестиционной строительной деятельности с принятием комментируемого Закона, на наш взгляд, еще более усложнилось.

Относительно правовой характеристики договора долевого участия в строительстве в литературе развернулась дискуссия, обусловленная разнообразием взглядов на данную проблематику. Так, возможность возникновения здесь подрядных отношений в некоторых случаях не отрицают судебные органы[2]. Так ли это?

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. При этом, по смыслу норм ГК РФ, заказчик вступает в правоотношения по строительству непосредственно с подрядчиком-организацией, осуществляющей строительство, однако при долевом участии в строительстве в некоторых случаях может отсутствовать правовая связь с лицом, осуществляющим строительство с подрядчиком.

Таким образом, несмотря на схожесть с подрядным, договор долевого участия не является таковым по ряду оснований. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что участник долевого строительства не имеет правовой возможности определять деятельность лица, получившего денежные средства, а подрядчик при создании объекта в отдельных случаях не действует по заданию дольщика. Неслучайно в ст. 2 комментируемого Закона сказано, что застройщик - это лицо, которое привлекает денежные средства участников не только для строительства, но и для создания домов или иных объектов. Зачастую застройщик выступает заказчиком по договору строительного подряда. Участник долевого строительства не заказывает работу, в том числе проект задания, он только присоединяется к тому, что определил сам застройщик.

Кроме того, если предположить, что договор долевого участия в строительстве может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую дольщик заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика. Объект недвижимости, являющийся предметом договора долевого участия, строится за рамками и вне зависимости от заключения конкретного договора долевого участия. Помимо этого бывают случаи, когда дольщик присоединяется на этапе, когда строительство дома практически завершено. Так как объектом строительства выступает не отдельная квартира, а многоквартирный жилой дом, на стороне кредитора выступает множество лиц-дольщиков, что представляется невозможным в конструкции договора подряда. Нельзя не отметить, что в договоре отсутствуют такие обязанности, как предоставление земельного участка, и ряд других.

Рассматривая далее подходы к квалификации договора, взгляды на договор участия в долевом строительстве, следует присоединиться к позиции авторов, полагающих, что договор не может быть квалифицирован и как договор купли-продажи.

Законодатель определил, что в обязанности застройщика входит создание вещи, т.е. строительство своими силами и (или) с привлечением других лиц (создание) объекта недвижимости и передача его участнику долевого строительства. Таким образом, в отличие от покупателя, участник долевого строительства ожидает в первую очередь от застройщика действий по созданию вещи. При этом договором определяется срок такого ожидания. Хотя предметом договора купли-продажи может быть вещь, созданная продавцом или иным лицом, в том числе в будущем (ст. 455 ГК РФ), продавец в договоре купли-продажи не принимает на себя обязанности по ее созданию.

Кроме того, схема взаимоотношений между застройщиком и дольщиком смоделирована законодателем так, что право собственности дольщика на объект является первоначальным, а не производным от права застройщика.

В практической деятельности иногда исходят из возможности квалифицировать договоры долевого участия как договоры о совместной деятельности. В соответствии со ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели. Для договора простого товарищества (совместной деятельности) характерны такие основные признаки:

1) наличие вкладов участников;

2) ведение совместной деятельности товарищей (ст. 1041 ГК РФ);

3) цель совместной деятельности - извлечение прибыли или иная, не противоречащая закону.

При строительстве посредством долевого участия осуществляется вложение средств физических и юридических лиц в деятельность по строительству жилого дома (домов), в этом случае при этом отсутствует совместная деятельность участника долевого строительства и лица, получающего средства (застройщика). В договоре простого товарищества должна присутствовать общая цель, поскольку "участники обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели". При долевом участии в строительстве у дольщиков и застройщиков общая цель отсутствует. Участник долевого строительства заинтересован получить недвижимое имущество в собственность, застройщик заинтересован привлечь инвестиции для развития своей деятельности, которая должна в итоге принести прибыль. Таким образом, представляется, что договор, заключаемый между застройщиком многоквартирного жилого дома и дольщиками и именуемый обычно как договор долевого участия в строительстве, не является договором о совместной деятельности.

По мнению других авторов, договор долевого участия в строительстве регулируется гл. 39 ГК РФ и представляют собой возмездное оказание услуг, а именно: застройщик обязуется по заданию участника долевого строительства оказать услуги, совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Однако денежные средства, которые дольщик передает застройщику, не являются платой за услуги, оказываемые последним, они представляют собой денежный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости.

Не может договор долевого участия в строительстве квалифицироваться и как агентский договор. Основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, тогда как в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на последующую передачу объекта недвижимости ее в собственность участника долевого строительства.

К.И. Скловский полагал, что договор долевого участия - комплексный, соединяющий черты различных договоров. В данном случае следует согласиться с тем, что признаки иных договоров в своей совокупности придают договору долевого участия в строительстве новое качество. Возможность существования такого договора основывается в том числе и на ст. 421 ГК РФ, где указано, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. В литературе было высказано предложение о возможности включения в ГК РФ главы, посвященной договору долевого участия в строительстве, что означало бы признание за ним самостоятельного вида гражданско-правового договора. Однако законодатель пошел путем моделирования договорных условий в специальном нормативном акте, что позволяет сделать нормативное регулирование более подробным, но в то же время не вносит ясность в суть рассматриваемого спора. Думается, что, принимая комментируемый Закон, законодатель преследовал цель защитить права дольщиков. Теоретическое осмысление такого феномена, как договор участия в долевом строительстве, появится несколько позднее, когда сформируется практика применения комментируемого Закона.

На сегодняшний день достаточная практика применения комментируемого Закона отсутствует, поскольку указанный нормативный акт вступил в силу с 01.04.2005 и применяется к отношениям по тем объектам, разрешения на строительство по которым получены после указанной даты (п. 2 ст. 27 Закона). Вместе с тем можно высказать несколько предварительных умозаключений по принятому Закону. В чем состоят повышенные гарантии или возможные плюсы указанного Закона? Возможно, только в одном - в дополнительной защите прав участников долевого строительства, которая выражена в:

1) гарантии качества товара (ст. 7 Закона);

2) установлении законных штрафных неустоек (ст. 10; п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 6, п. 2 ст. 9 Закона);

3) прозрачности сведений о застройщике и объекте застройки (публикация и предоставление в компетентные органы проектной декларации - ст. ст. 19 - 21 Закона);

4) обязательной государственной регистрации данных договоров (ст. 17 Закона);

5) прямом указании на возможность применения законодательства о защите прав потребителей (п. 9 ст. 4 Закона) и др.

Таким образом, все указанные меры, как уже указывалось, направлены, прежде всего, на защиту физического лица (участника долевого строительства - потребителя). Но в таком случае не вполне понятно распространение законодателем регулирования Федерального закона "Об участии в долевом строительстве" на отношения между юридическими лицами. При этом вызывает сомнение формулировка ст. 1 указанного Закона, смысл которой не позволяет произвести четкое разграничение в регулировании сходных отношений другими законодательными актами (Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений").

Представляется, что изначально законодатель приспособил новый Закон под отношения с физическими лицами (потребителями), в нем самом четко не определил предмет регулирования, а точнее, ошибочно допустил возможность регулирования им отношений между юридическими лицами. Выводы Верховного Суда РФ были невольно искажены в законодательном акте. В результате этого может возникнуть ситуация, когда одни и те же инвестиционные отношения будут регулироваться не только разными договорами, но и разными законодательными актами.

Из изложенного можно сделать следующее резюме: принятие нового закона внесет дополнительные проблемы в судебную арбитражную практику, и связаны они будут, прежде всего, с необходимостью определения правовой природы того или иного договора в сфере инвестиционной деятельности, а также с необходимостью соотношения применения положений ГК РФ, Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" и комментируемого Закона.

II. Итак, согласно п. 1 ст. 4 названного Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. В связи с изложенным можно сформулировать следующие признаки договора участия в долевом строительстве:

1. Объектом долевого строительства для конкретного участника договора признается жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости. Предметом договора участия в долевом строительстве является индивидуально определенный объект (жилое или нежилое помещение), который входит в состав другого объекта недвижимости. Предметом договора может быть квартира в многоквартирном доме, гараж в комплексе гаражных боксов, дачный домик, входящий в состав дачного пансионата, объекты здравоохранения, общественного питания, торговли, культуры, предпринимательской деятельности (например, торгово-деловых центров, офисно-рекреационных комплексов, др.), иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения (например, электростанций, шахт, заводов, фабрик).

2. Исполнение обязанности по созданию (возведению) объекта долевого строительства невозможно без исполнения обязанности по созданию (возведению) всего объекта недвижимости, в состав которого он входит и вне рамок которого существовать не может.

3. Участие в долевом строительстве (создании) объекта недвижимости является первоначальным способом возникновения права собственности участника долевого строительства, так как возникает новая вещь, которая ранее никому не принадлежала.

4. Содержание договора составляют взаимные права и обязанности сторон:

1) одна сторона (застройщик) обязуется обеспечить строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать в предусмотренный договором срок соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства;

2) другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости[3].

5. Сторонами договора являются застройщик и участники долевого строительства. Застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющий в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающий денежные средства участников для долевого строительства на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Участник долевого строительства - юридическое или физическое лицо, вкладывающее денежные средства в строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости с целью получения в собственность жилых или нежилых помещений в указанных объектах.

6. Наличие различных целей у сторон договора: застройщик заинтересован получить прибыль, для чего осуществляет деятельность по обеспечению строительства (создания) объекта недвижимости, а участник долевого строительства - получить в собственность определенный договором объект долевого строительства в указанный в договоре срок после получения застройщиком разрешения на ввод данного объекта в эксплуатацию.

С учетом совокупности указанных признаков договор участия в долевом строительстве определяется как самостоятельный договор, обладающий самостоятельными предметом, объектом и характерными признаками.

III. Как следует из определения по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Таким образом, застройщик вправе организовать долевое строительство следующими способами:

1. С привлечением специализированного заказчика.

При этом способе застройщик осуществляет инвестиционную деятельность путем привлечения денежных средств инвесторов (участников долевого строительства), финансирования строительства и передачи построенных объектов долевого строительства его участникам. Для организации строительства застройщик привлекает специализированную организацию и заключает с ней договор на выполнение функций заказчика. Такая организация выполняет функции заказчика-застройщика в соответствии с государственной лицензией, заключает договоры с поставщиками на поставку оборудования и стройматериалов, а также с подрядчиками на строительство объекта недвижимости, ведет учет капитальных затрат, связанных со строительством, готовит построенный объект к вводу в эксплуатацию.

2. Без привлечения специализированного заказчика, самостоятельно выполняя его функции.

При использовании этого способа застройщик наряду с осуществлением инвестиционной деятельности по привлечению денежных средств согласно договору участия в долевом строительстве совмещает одновременно функции заказчика по организации строительства.

Для этого застройщик согласно действующему законодательству оформляет лицензию на выполнение функций заказчика-застройщика.

3. Без привлечения третьих лиц, самостоятельно выполняя функции заказчика и генерального подрядчика.

При этом способе застройщик наряду с инвестиционной деятельностью и выполнением функций заказчика осуществляет в соответствии с ч. 2 ст. 52 ГрК РФ строительство объекта недвижимости, выполняя при этом функции подрядчика (генподрядчика).

В данном случае заказчик должен обладать соответствующей лицензией. Для получения лицензии организации необходимо обеспечить выполнение следующих лицензионных требований и условий:

1) наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50% штатной численности этих работников должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности: для специалистов с высшим профессиональным образованием - не менее трех лет, а для специалистов со средним профессиональным образованием - не менее пяти лет;

2) наличие у юридического лица или индивидуального предпринимателя принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений;

3) повышение не реже одного раза в пять лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица, осуществляющих строительство зданий и сооружений;

4) выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства РФ, соответствующих государственных стандартов и нормативно-технических документов в строительстве;

5) наличие системы контроля за качеством выполняемых работ и выпускаемой продукции.

Застройщик при организации долевого строительства данным способом и одновременном осуществлении лицензируемой деятельности, связанной с его инвестиционной деятельностью по привлечению денежных средств участников, приводит в проектной декларации (в составе информации застройщика) сведения о наличии лицензий на каждый вид лицензируемой деятельности (функции заказчика-застройщика, функции подрядчика) в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 20 комментируемого Закона: номер лицензии, срок ее действия, наименование органа, выдавшего лицензию, и др.

IV. В соответствии с комментируемой статьей к существенным условиям договора долевого строительства относятся:

1. Определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства (указание в договоре его проектных характеристик в соответствии с проектной документацией).

Параметры объекта недвижимости, которые должны быть обязательно включены в договор, ни Законом, ни Инструкцией об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 09.06.2005 №82, не конкретизированы.

В практической деятельности в договоре обычно указываются строительный адрес объекта, типовая серия дома (при типовом строительстве), количество этажей в доме, номер секции и этажа, на котором находится квартира, строительный номер квартиры и ее площадь. В качестве приложений к договору обычно выступают копии поэтажных планов помещений, на которых визуально отмечается местоположение передаваемых помещений.

2. Срок передачи застройщиком участнику долевого строительства объекта долевого строительства.

Срок передачи является одним из существенных условий договора участия в долевом строительстве.

Комментируемым Законом не определены способы определения срока передачи и не установлены какие-либо ограничения, что дает возможность застройщику самостоятельно формулировать в договоре условие о сроке передачи объекта. В Законе (п. 3 ст. 8) лишь установлен предельный срок - не позднее двух месяцев с момента ввода объекта в эксплуатацию.

На наш взгляд, вопрос выбора приемлемого способа определения условия о сроке передачи на практике актуален. Рассмотрим наиболее часто встречающиеся варианты с учетом действующих гражданско-правовых норм.

Срок, установленный законом или договором, определяется календарной датой или истечением периода времени, а также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить (ст. 190 ГК РФ). Для застройщика наиболее удобным будет определение срока передачи объекта долевого строительства путем указания периода времени, в течение которого передача должна состояться. Течение срока передачи, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 191 ГК РФ).

Для определения срока передачи застройщик должен учесть планируемый срок окончания работ на объекте в соответствии с проектной документацией. Стоит отметить, что сроки строительства, как правило, не соблюдаются. Затем застройщик должен учесть срок, в течение которого будет получено разрешение на ввод в эксплуатацию этих объектов, поскольку п. 1 ст. 6 комментируемого Закона обязывает застройщика передать объект участнику долевого строительства только после получения разрешения на ввод в эксплуатацию. Процесс получения разрешения, как показывает практика, достаточно длителен. Статьей 55 ГрК РФ предусмотрен достаточно обширный перечень документов и согласований, необходимых для получения разрешения. Названный перечень документов, представляемых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в отличие от перечня документов, представляемых для получения разрешения на строительство, не носит исчерпывающего характера, он может быть расширен Правительством РФ в целях получения в полном объеме сведений, необходимых для постановки объекта капитального строительства на государственный учет. Это направлено на создание нового порядка, исключающего повсеместную инвентаризацию объектов, которая для застройщика является процедурой, достаточно затратной и растянутой во времени.

Застройщик заинтересован принять объект строительства без недоделок, которые впоследствии могут стать препятствием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а затем и основанием для появления претензий от участников долевого строительства. В любом случае недостатки строительства могут стать для застройщика дополнительной статьей расходов. Поэтому застройщик при утверждении акта приемки тщательно проверяет качество передаваемого объекта строительства, выявляя недостатки. Поэтому на практике в большинстве случаев утверждению акта приемки предшествует длительный период предъявления претензий застройщиком и исправления недостатков подрядной организацией.

Есть еще один документ, на получение которого также требуется время, - это заключение органа государственного строительного надзора. Предметом государственного строительного надзора является проверка качества выполняемых работ на соответствие требованиям технических регламентов, которые охватывают многие сферы жизнедеятельности (ч. 2 ст. 54 ГрК РФ). С 1 января 2007 г. был введен запрет на осуществление иных видов государственного надзора при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, кроме государственного строительного надзора (ч. 7 ст. 54 ГрК РФ). До указанной даты при строительстве осуществлялись и иные виды надзора, предусмотренные многочисленными федеральными законами.

До принятия ГрК РФ от 29.12.2004 процесс подписания акта государственной приемочной комиссией о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта и его утверждения занимал от шести до восьми месяцев. В период действия нового ГрК РФ ситуация особо не изменилась. Как и ранее, большой перечень документов и согласований не позволяет сократить сроки для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Практически получение разрешения на ввод в эксплуатацию может занять аналогичное вышеуказанному время.

Акт, которым оформляется сдача-приемка построенного объекта (реконструированного, отремонтированного) по договору между заказчиком (застройщиком) и лицом, осуществляющим строительство, предусмотрен п. 4 ст. 753 ГК РФ: "Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами". В соответствии с ч. 5 ст. 55 ГрК РФ орган, выдавший разрешение на строительство, в течение 10 дней со дня поступления заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обязан обеспечить проверку наличия и правильности оформления документов, указанных в ч. 3 ст. 55 ГрК РФ, осмотр объекта капитального строительства и принять решение о выдаче заявителю разрешения на ввод объекта в эксплуатацию или об отказе в выдаче такого разрешения с указанием причин принятого решения. На практике установленный 10-дневный срок соблюдается редко.

Таким образом, срок передачи объекта участнику долевого строительства на деле, а в этой связи и в договоре участия в долевом строительстве может составлять в лучшем случае три месяца, в худшем - более длительный период времени.

В этой связи застройщик, устанавливая в договоре длительный период времени, в течение которого он обязуется передать объект долевого строительства, тем самым стремится защитить себя от ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 6 комментируемого Закона за несоблюдение срока передачи. Естественно, в интересах застройщика предусмотреть максимальный срок. Допустим, если предполагаемый срок завершения строительных работ - 1 января 2008 г., то застройщик может определить в договоре срок передачи объекта долевого строительства следующим образом: "Застройщик обязуется передать участнику долевого строительства объект долевого строительства в течение пяти календарных месяцев, исчисляемых с 1 января 2008 г.". Установление длительного срока обосновывается сложностью процесса получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В то же время следует учитывать, что застройщик в любом случае обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, даже если не истек установленный договором срок передачи объекта долевого строительства (п. 3 ст. 8 Закона).

Одним из применяемых на практике вариантов установления срока передачи построенного объекта с учетом ст. 191 ГК РФ может стать привязка срока передачи объекта долевого строительства к событию, которое должно неизбежно наступить. В этой связи на практике бывают случаи, когда в договоре долевого участия в долевом строительстве указывается, что объект строительства может быть передан в течение определенного периода времени, исчисляемого после наступления определенного события, например в течение двух месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

По нашему мнению, в данном случае событие, с которым связывают получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не является неизбежным. Оно может и не наступить. Неизбежность события продиктована независимостью от воли и действий заинтересованного лица и иных лиц, могущих влиять на наступление определенного события (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 №66).

Таким образом, применение подобной трактовки условия договора о сроке передачи незаконно. В таком случае существенное условие договора о сроке передачи будет считаться несогласованным. Следовательно, договор будет считаться незаключенным. Указание в договоре о сроке передачи приблизительных или ориентировочных сроков также является не соответствующим действующим нормам законодательства.

Срок, в течение которого участник долевого строительства должен приступить к принятию объекта долевого строительства, следует отличать от срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Срок принятия не отнесен комментируемым Законом к существенному условию договора участия в долевом строительстве. Пунктом 4 ст. 8 комментируемого Закона установлено, что участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения. Таким образом, законодатель предусматривает только право установления срока принятия объекта в самом договоре. При этом отсутствие в договоре данного условия влечет применение правила, предусмотренного Законом. При этом комментируемым Законом не предусмотрена ответственность участника долевого строительства при нарушении сроков принятия объекта.

Срок передачи объектов долевого строительства должен быть единым для всех участников (ч. 1 ст. 6 комментируемого Закона). В договоре предусматривается также условие о возможности изменения срока передачи объекта участнику, если строительство объекта не может быть завершено в установленный договором срок. В этом случае застройщик не позднее чем за два месяца до окончания указанного срока обязан направить участнику соответствующую информацию и предложение об изменении договора (ч. 3 ст. 6 комментируемого Закона).

Передача объекта долевого строительства осуществляется по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока.

3. Цена договора, сроки и порядок ее уплаты.

Под ценой договора в соответствии с п. 1 ст. 5 комментируемого Закона понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником для создания объекта долевого строительства. Цена договора может быть фиксированной или изменяться, если это предусмотрено договором (п. 2 ст. 5 комментируемого Закона). Кроме этого, возможны два способа уплаты цены договора. Во-первых, платеж может быть внесен единовременно. В этом случае просрочка внесения платежа в течение более трех месяцев является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора. Во-вторых, уплату цены договора можно произвести в согласованный сторонами период, исчисляемый годами, месяцами или неделями. При этом застройщик может отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае систематического нарушения дольщиком сроков внесения платежей, то есть нарушения срока более трех раз в течение года или просрочки внесения платежа в течение более трех месяцев.

Цена договора участия в долевом строительстве может быть определена в договоре как возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и оплата услуг застройщика. Цена может быть выражена в твердой сумме за весь комплекс работ (что встречается наиболее часто) или за отдельный вид работ, либо приведен ее расчет, либо указан процент от сумм затрат застройщика. При этом такой расчет должен позволять однозначно определить цену договора. Иначе условие о цене будет считаться не согласованным и, как следствие, договор не заключенным.

Результаты судебных споров не раз подтверждали необходимость определения цены как существенного условия договора, отказывая в возможности применения ст. 424 ГК РФ, которая допускает оплату по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы[4].

По соглашению сторон цена договора участия в долевом строительстве может быть изменена и после его заключения, но только в том случае, если договором такая возможность предусмотрена. Но даже если договор допускает возможность корректировки цены при определенных условиях, то в случае спора заинтересованная сторона должна доказать факт наступления этих условий[5]. Суды отказывают в применении данной нормы, если удорожание материалов связано с инфляцией[6]. При этом в договор участия в долевом строительстве должны быть включены условия и случаи, при которых такое изменение возможно.

В случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

4. Гарантийный срок на объект долевого строительства. Согласно Закону (п. 5 ст. 7) этот срок не может быть меньше пяти лет. Он исчисляется со дня передачи объекта участнику.

До 1 января 2007 г. застройщик был обязан передать участнику долевого строительства объект, качество которого соответствовало условиям договора, и только если такие условия в договоре отсутствовали или были прописаны не полностью, они должны были соответствовать требованиям технических регламентов.

С 1 января 2007 г. застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект, качество которого соответствует не только условиям договора, но и требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям (ст. 7 комментируемого Закона). Безусловно, данное нововведение направлено на упорядочение отношений в сфере долевого строительства и повышение качества сдаваемых объектов. Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

Претензии по исполнению договора в части качества и иных недостатков построенного объекта могут предъявляться в определенной последовательности. В самом "сложном" случае, когда застройщик выполняет лишь функции коллективного инвестора, схема предъявления претензий выглядит следующим образом:

1) участник долевого строительства направляет претензию застройщику;

2) застройщик (инвестор) - заказчику;

3) заказчик - генподрядчику;

4) генподрядчик - субподрядчику.

Как видим, цепочка в данном случае очень длинная. В этой связи представляется целесообразным установить на законодательном уровне максимальный срок на рассмотрение заявления участника долевого строительства.

Если застройщик осуществил строительство с отступлениями от предъявленных требований, что привело к ухудшению качества объекта или появлению иных недостатков, которые делают объект непригодным для использования по его назначению, то участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездно устранить недостатки в разумный срок;

2) соразмерно уменьшить цену договора;

3) возместить расходы на устранение недостатков.

Если же требования к качеству объекта долевого строительства нарушены существенно или выявленные недостатки не устранены в разумный срок, то в этом случае участник долевого строительства вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика вернуть ему деньги и уплатить проценты за их использование.

С 2007 г. застройщик освобожден от ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если он докажет, что они произошли из-за нормального износа объекта, нарушения требований технических или градостроительных регламентов, иных обязательных требований к процессу эксплуатации объекта или вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами (п. 7 ст. 7 комментируемого Закона).

Важно отметить, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей (Закон РФ от 07.02.1992 №2300-1 "О защите прав потребителей") в части, не урегулированной комментируемым Законом.

При отсутствии в договоре перечисленных обязательных условий или хотя бы одного из них такой договор считается незаключенным. В данном случае имеются соответствующие примеры из судебной практики. Так кассационная жалоба по делу о признании договора о долевом строительстве незаключенным оставлена без удовлетворения, поскольку из существа договора о долевом участии в строительстве вытекает, что срок окончания и передачи объекта строительства является существенным условием данного договора и он сторонами не был указан в договоре.

Рассмотрим суть дела. Решением от 02.09.2005 Арбитражного суда Ульяновской области удовлетворен иск общества с ограниченной ответственностью "Капитальное строительство" к обществу с ограниченной ответственностью "Симбирск-Петролеум-Плюс" о признании договора о долевом строительстве от 17.01.2002 незаключенным. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что договор от 17.01.2002 является смешанным, содержащим в себе элементы договора строительного подряда и элементы договора простого товарищества. Поскольку в договоре отсутствуют существенные условия указанных видов договоров, суд согласно ст. 432 ГК РФ признал его незаключенным.

В апелляционном порядке законность решения не проверялась. Общество с ограниченной ответственностью "Симбирск-Петролеум-Плюс", обжалуя решение в кассационном порядке, просит его отменить и в удовлетворении иска отказать, мотивируя кассационную жалобу нарушением норм материального и процессуального права, несоответствием выводов о заключении сторонами договора простого товарищества (о совместной деятельности).

Заявитель кассационной жалобы считает договор от 17.01.2002 договором инвестирования, то есть содержащим существенные условия как договора строительного подряда, так и инвестиционного договора, правовые и экономические основы которого регулируются Федеральным законом от 25.02.1999 №39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", срок сдачи объекта инвестирования определен пунктом 3.1 договора.

Как следует из материалов дела, обществом с ограниченной ответственностью "Капитальное строительство" - застройщиком и обществом с ограниченной ответственностью "Симбирск-Петролеум-Плюс" - дольщиком 17.01.2002 подписан договор о долевом участии в строительстве, а 20.09.2002 дополнительное соглашение к нему.

Согласно условиям указанного договора и изменениям к нему от 20.09.2002 застройщик реализует инвестиционный проект, а дольщик принимает участие в строительстве 10-этажного кирпичного жилого дома со встроенным блоком обслуживания населения (площадь под парикмахерскую и магазин) по ул. Камышинской в V мкр. "Свияга" города Ульяновска (строительный адрес дом №4 "А" в мкр. V "Свияга" на основании Постановления мэра г. Ульяновска от 11.04.2001). Доля, подлежащая передаче дольщику, соответствует нежилым помещениям общими площадями 140 кв. м и 410 кв. м соответственно, расположенных на 1 этаже указанного здания. Стоимость одного квадратного метра общей площади составляет 6000 руб. Строительство осуществляется с привлечением генерального подрядчика общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Рубин".

По окончании строительства застройщик передает указанные в договоре площади в собственность дольщика.

Общество с ограниченной ответственностью "Капитальное строительство", полагая, что при заключении договора от 17.01.2002 сторонами не согласованы существенные условия, обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с настоящим иском о признании его незаключенным согласно ст. 432 ГК РФ. Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции правомерно признал договор от 17.01.2002 смешанным, содержащим условия строительного подряда и простого товарищества (совместной деятельности). Согласно ч. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422). В соответствие с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Поскольку, исходя из буквального толкования договора, в соответствии со ст. 431 ГК РФ, воля дольщика и застройщика была направлена на участие в совместном строительстве 10-этажного жилого дома, а целью дольщика являлось получение после завершения строительства в собственность определенных нежилых помещений, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о смешанном характере договора, содержащего элементы договора строительного подряда и простого товарищества.

Существенные условия договора строительного подряда и простого товарищества определены ст. ст. 708, 740, 1041 ГК РФ. Исходя из анализа условий договора от 17.01.2002 и дополнительного соглашения к нему от 20.09.2002, суд пришел к выводу об отсутствии существенных условий указанных видов договоров. При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о незаключенности договора соответствует фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права, регулирующим отношения в области строительного подряда и простого товарищества.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что согласно проектно-сметной документации срок строительства дома установлен равным 18 месяцев и то, что проектно-сметная документация является приложением к договору, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, согласно п. 5.3 договора от 17.01.2002 все приложения к договору должны быть подписаны сторонами и только в этом случае они являются его неотъемлемой частью.

В материалах дел отсутствует проектно-сметная документация, подписанная застройщиком и дольщиком.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что договор от 17.01.2002 является также договором об инвестиционной деятельности не могут являться основанием для отмены обжалуемого решения, так как согласно ст. 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора, заключенного в соответствии с ГК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Поскольку Федеральным законом от 25.02.1999 №39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" не урегулированы вопросы взаимоотношений участников инвестиционной деятельности, а из существа договора о долевом участии в строительстве от 17.01.2002 (п. 3.1) вытекает, что срок окончания и передачи объекта строительства является существенным условием данного договора и он сторонами не согласован, выводы суда первой инстанции о его незаключенности соответствуют как фактическим обстоятельствам дела, так и требованиям действующего на момент заключения договора законодательства[7].

V. Особо хотелось бы остановиться на форме договора участия в долевом строительстве. Договор участия в долевом строительстве должен быть составлен в письменной форме.

Договор участия в долевом строительстве, равно как и уступка прав требований по нему, подлежит государственной регистрации (п. 3 ст. 4, ст. 17 Закона), а значит, вступает в силу только с момента такой регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ).

В договоре приводятся правоустанавливающие документы, на основании которых заключается договор:

1) свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок для строительства объекта недвижимости или договор аренды земельного участка, зарегистрированный в установленном порядке. Указанные документы определяют целевое назначение и порядок использования земли;

2) разрешение на строительство объекта недвижимости, оформленное в установленном порядке.

Судебная практика придает особое значение государственной регистрации договора долевого участия в строительстве. Рассмотрим в этой связи следующий пример. Общество с ограниченной ответственностью "Эльдорадо 2", являясь единственным учредителем и единственным акционером закрытого акционерного общества "РИНЭКО", обратилось в суд с иском о признании недействительным заключенного ответчиками - закрытым акционерным обществом "РИНЭКО" и закрытым акционерным обществом "Корпорация "ЛИКОМ-М" договора от 17 февраля 2005 №04/01-05 о долевом участии в инвестировании строительства 3-й и 4-й секции жилого дома по адресу: Московская область, Ногинский район, г. Электроугли, ул. Школьная (строительный номер 38). Истец считает договор недействительным, так как он противоречит п. 1 ст. 78, п. 3 ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах": цена договора превышает общую стоимость активов ЗАО "РИНЭКО", т.е. является крупной сделкой и должна быть одобрена общим собранием акционеров.

Решением от 23.05.2006 в иске было отказано со ссылкой на незаключенность оспариваемого договора, так как договор долевого участия в строительстве не был зарегистрирован в соответствии со ст. 4 комментируемого Закона. Постановлением арбитражного апелляционного суда от 07.08.2006 решение было оставлено без изменения по тем же мотивам.

В кассационной жалобе ЗАО "Корпорация "ЛИКОМ-М" просит судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В соответствии со ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его государственной регистрации. Арбитражными судами обеих инстанций установлено, что оспариваемый договор от 15.02.2005 №04/01-05 о долевом участии в инвестировании строительства подлежал государственной регистрации в соответствии со ст. 4 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" и может считаться заключенным с момента такой регистрации. При этом судами установлено также, что разрешение на строительство объекта, на долевое участие в инвестировании строительства которого ответчиками заключен договор, было получено в период действия Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ".

Таким образом, суд отказал в удовлетворении требования о признании недействительным заключенного договора, поскольку договор долевого участия в строительстве не был зарегистрирован в соответствии с законодательством о долевом строительстве[8].

VI. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик. Данное условие является императивным и не может быть изменено соглашением сторон.

В данном случае сделано некоторое отступление от общего правила, изложенного в ГК РФ. Так, в соответствии со ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. На основании ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.

Приказом Госстроя России от 28.06.2000 №149 "Об утверждении рекомендаций по дальнейшему развитию страхования в жилищно-коммунальном комплексе" установлено следующее положение. В соответствии с нормами ГК РФ (ст. ст. 210, 211) и ЖК РФ в случае повреждения жилого помещения, находящегося в частной собственности, имущественные потери должны компенсироваться собственником квартиры, а повреждения конструктивных элементов домов - владельцем дома. Обслуживание и ремонт жилых зданий и занимаемых по договору найма жилых помещений муниципального жилищного фонда производятся за счет бюджетных средств, а домов и квартир государственного жилищного фонда - за счет средств предприятий и учреждений, в чьем хозяйственном ведении или оперативном управлении они находятся.

Застройщик, как следует из норм комментируемого Закона, никогда не является собственником строящегося объекта и не должен стать таковым в случае нормального хода строительства. Законом устанавливается единственный случай, когда застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства. Это он должен сделать при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога (п. 5 ст. 13 Закона).

При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога.

VII. В соответствии с ч. ч. 7 и 8 комментируемой статьи в случае смерти гражданина - участника долевого строительства его права и обязанности по договору переходят к наследникам, если федеральным законом не предусмотрено иное. Застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор. Существующие на день открытия наследства участника долевого строительства имущественные права и обязанности, основанные на договоре, заключенном в соответствии с комментируемым Законом, входят в состав наследства участника долевого строительства в соответствии с ГК РФ.

Согласно ст. 1112 ГК РФ в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. При наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент.

Наследование осуществляется по завещанию и по закону. Наследование по закону имеет место, когда и поскольку оно не изменено завещанием, а также в иных случаях, установленных ГК РФ.

VIII. Часть 9 комментируемого Закона имеет официальное толкование. Поэтому представляется возможным дать его. Так, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ от 04.05.2005, 11.05.2005, 18.05.2005 "Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2005 года" был опубликован ответ на следующий вопрос, изложенный под номером 26[9].

Вопрос состоял в следующем. Применяется ли к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, Закон РФ от 7 февраля 1992 "О защите прав потребителей" в связи с вступлением в силу Федерального закона от 30 декабря 2004 г. №214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"?

Как разъяснил Верховный Суд РФ, комментируемый Закон к участникам долевого строительства относит граждан, чьи денежные средства привлекаются для долевого строительства многоквартирных домов, которые при заключении соответствующего договора имеют намерение заказать или приобрести либо заказывают, приобретают товар (квартиру) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В силу п. 9 ст. 4 указанного Закона к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в части, не урегулированной этим Федеральным законом, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей. При применении Закона РФ "О защите прав потребителей" к указанным правоотношениям необходимо иметь в виду, что Федеральным законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" предусмотрена иная, отличная от законодательства о защите прав потребителей ответственность и иные штрафные санкции за нарушение обязательств по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов (п. 3 ст. 3, п. 2 ст. 9, ст. 10 комментируемого Закона).

Таким образом, в суде для применения законодательства о защите прав потребителей должно быть доказано, что недвижимость приобретается исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В качестве доказательств этому могут быть установлены следующие факты: имеет ли данный гражданин жилую площадь, каков состав семьи участника долевого строительства, какова площадь ранее занимаемого жилого помещения, состоит ли он на учете в качестве нуждающегося в улучшении жилищных условий и др.

Компенсация морального вреда, причиненного гражданам - участникам долевого строительства, осуществляется на общих основаниях, предусмотренных Законом РФ "О защите прав потребителей", поскольку Федеральным законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" отношения по компенсации морального вреда не регулируются.

Стоит отметить, что данная норма вызвала особое недовольство у застройщиков. По их мнению, совершенно невозможно определить, для семейных нужд или для извлечения дохода гражданин заключает договор. Причем цели строительства могут со временем меняться.

Приведем в связи с изложенным несколько примеров судебной практики. В одном случае, дело по иску о взыскании неустойки передано на новое рассмотрение в суд, поскольку к возникшим между истцом и ответчиком правоотношениям применяется Закон РФ "О защите прав потребителей", в соответствии с которым потребители освобождаются от уплаты государственной пошлины по искам, связанным с нарушением их прав[10]. В другом случае исковое заявление о взыскании неустойки за нарушение обязательств по договору долевого участия в инвестировании строительства жилого дома и компенсации морального вреда неправомерно возвращено заявителю в связи с неподсудностью, поскольку к данным отношениям применяется Закон РФ "О защите прав потребителей" и в соответствии с предусмотренным им правилом подсудности заявитель вправе обратиться с исковым заявлением в суд по месту своего жительства[11].

IX. В заключение отметим, что на основании ч. 2 комментируемой статьи Правительство РФ вправе издавать правила, обязательные для сторон договора при его заключении и исполнении.

В настоящее время такие правила отсутствуют.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.03.2007 №152 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном осуществлять государственное регулирование в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости" в качестве уполномоченного федерального органа, осуществляющего государственное регулирование в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, определена Федеральная служба по финансовым рынкам. В настоящее время идет обсуждение содержания соответствующего нормативного акта, который будет составлен с учетом имеющейся судебной практики и выявленных правовых пробелов.

---

[1] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. №2.

[2] Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 г. // БВС РФ. 2003. №2.

[3] Более подробно о взаимных обязательствах сторон по договору долевого участия в строительстве см. комментарий к ст. 12 Закона.

[4] См. Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 10.02.2004 №Ф04/594-36/А75-2004, Северо-Западного округа от 12.01.2004 №А05-1725/03-76/4.

[5] См. Постановление ФАС Уральского округа от 30.10.2003 №Ф09-3104/03-ГК.

[6] См. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.04.2003 №А56-21429/02.

[7] Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 декабря 2005 г. №А72-1391/05-20/98.

[8] Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 октября 2006 г. №КГ-А40/10217-06.

[9] О возможности применения законодательства о защите прав потребителей см. также комментарий к ст. 1 Закона.

[10] Определение Верховного Суда РФ от 14.03.2006 №78-В06-1 // СПС "КонсультантПлюс".

[11] Определение Верховного Суда РФ от 08.11.2005 №78-В05-50 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. №7.

Статья 5. Цена договора

I. Комментируемая статья посвящена цене договора участия в долевом строительстве и устанавливает порядок ее определения. Так, в данной норме содержится прямое указание на то, что в договоре участия в долевом строительстве должна быть указана цена договора. Напомним, что это является существенным условием договора, без которого он будет считаться не заключенным.

Под ценой договора в соответствии с комментируемым Законом понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. В этом случае наступают определенные налоговые последствия, на что специально обращается внимание в письме ФНС РФ от 02.08.2005 №ММ-6-03/632 "О направлении информации"[1].

Как отмечается в указанном документе, в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ, в случае если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются.

Учитывая изложенное, денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство (создание) объекта долевого строительства, не подлежат включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость у застройщика при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

В случае если организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости, то есть застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажные работы, то на основании подпункта 1 п. 1 ст. 162 НК РФ денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ.

Следует отметить, что аналогичный порядок применения налога на добавленную стоимость действовал и до вступления в силу комментируемого Закона.

Вознаграждение застройщика может определяться и как разница между суммой средств, полученных от дольщиков, и фактическими затратами на строительство. В этом случае застройщик признает доход на дату окончания строительства.

II. После заключения договора его цена может по соглашению сторон изменяться, но при условии, что при заключении договора стороны предусмотрят в нем такую возможность, а также условия ее изменения. В противном случае условия договора о цене изменению не подлежат. Таким образом, если застройщик пожелает в будущем изменить цену договора, он должен специально прописать эту возможность в договоре.

III. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи возможны два способа уплаты цены договора.

Во-первых, платеж может быть внесен единовременно. В этом случае просрочка внесения платежа в течение более трех месяцев является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора.

Во-вторых, уплату цены договора можно произвести в согласованный сторонами период, исчисляемый годами, месяцами или неделями, т.е. участнику долевого строительства в данном случае предоставляется рассрочка. При этом застройщик может отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае систематического нарушения участником долевого строительства сроков внесения платежей. Закон дает понятие того, что считать систематическим нарушением участником долевого строительства сроков внесения платежей. Систематическим нарушением участником долевого строительства сроков внесения платежей является нарушение срока внесения платежей более трех раз в течение года или просрочка внесения платежа в течение более трех месяцев. Напомним, что до вступления в силу изменений в прежней редакции данная норма предусматривала, что и в первом, и во втором случае застройщик мог предъявить требование о расторжении договора в судебном порядке.

Рассрочка внесения цены договора может быть возмездной и безвозмездной. В связи с этим один из наиболее актуальных вопросов, возникающих у граждан, которые являются участниками в долевом строительстве жилья, следующий: можно ли в сумму имущественного налогового вычета по НДФЛ включить суммы процентов, уплаченных физическим лицом застройщику за предоставление рассрочки платежа по договору долевого участия в строительстве?

Для того чтобы ответить на этот вопрос, следует определить правовую природу процентов и выяснить, можно ли их считать составляющей цены договора (в нашем случае - цены построенного объекта). Как уже указывалось, существенным условием договора является цена, т.е. сумма, которую участник долевого строительства должен уплатить за строительство (создание) объекта. В договоре цена может быть определена и как сумма на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства или на оплату услуг застройщика (ст. 5 Федерального закона).

Поскольку основанные на долевом участии в строительстве отношения между застройщиком и участником долевого строительства являются гражданско-правовыми, те моменты, которые прямо не урегулированы Федеральным законом, регулируются нормами ГК РФ. В ст. 319 ГК РФ законодатель предусмотрел, что в тех случаях, когда сумма произведенного платежа недостаточна для исполнения денежного обязательства полностью, прежде всего погашаются издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основная сумма долга.

Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ в Постановлении от 08.10.1998 указали, что под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными средствами, подлежащими уплате по денежному обязательству, в частности проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д.

Возмездная рассрочка платежа по договору долевого участия в строительстве схожа с договором займа (кредита), поскольку участник долевого строительства имеет возможность в течение определенного срока пользоваться теми денежными средствами, которые подлежат уплате застройщику. Соответственно, застройщик, предоставивший рассрочку платежа, оставляет на этот срок причитающиеся ему суммы в пользовании участника долевого строительства.

Таким образом, уплачиваемые участником долевого участия в строительстве суммы, включая проценты, являются расходами на строительство, в результате которого будет создан объект недвижимости. Поэтому они включаются в общую сумму имущественного налогового вычета при определении размера налоговой базы по НДФЛ.

Однако в том случае, когда проценты начисляются на основании ст. 395 ГК РФ в связи с неисполнением или просрочкой исполнения денежного обязательства, они в цену договора не включаются, погашаются после уплаты суммы основного долга, и признать их расходом налогоплательщика на строительство в целях расчета суммы имущественного налогового вычета нельзя.

IV. В ч. ч. 4 - 6 статьи 5 комментируемого Закона содержатся санкции, применяемые к участникам долевого строительства за нарушение их обязательств перед застройщиком при уплате цены договора.

Так, на основании ч. 4 комментируемой статьи в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном ст. 9 комментируемого Закона.

В соответствии с ч. 5 комментируемой статьи в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном ст. 9 комментируемого Закона.

Забегая вперед, скажем, что в соответствии со ст. 9 Закона в случае наличия оснований для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора, предусмотренных комментируемыми частями ст. 5 Закона, застройщик вправе расторгнуть договор не ранее чем через тридцать дней после направления в письменной форме участнику долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования. Таким образом, посылаемое участнику долевого строительства требование в обязательном порядке должно содержать две составляющие:

1) предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора;

2) изложение последствий неисполнения требования задолженности об уплате цены договора.

В противном случае будет нарушена предусмотренная законом форма процедуры одностороннего расторжения договора участия в долевом строительстве.

При неисполнении участником долевого строительства направленного ему требования и при наличии у застройщика сведений о получении участником долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования либо при возврате заказного письма оператором почтовой связи с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу застройщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

В случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по рассмотренным основаниям, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения. Если в указанный срок участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства. При этом в случае нарушения застройщиком срока возврата денежных средств или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса застройщик уплачивает участнику долевого строительства проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день соответствующего исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня, следующего за днем истечения срока возврата застройщиком денежных средств участнику долевого строительства или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса, до дня возврата денежных средств застройщиком участнику долевого строительства или дня зачисления таких денежных средств в депозит нотариуса. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере. Однако стоит учитывать, что при возврате застройщиком денежных средств в случае его одностороннего отказа от исполнения договора зачет требований по уплате участником долевого строительства неустойки (пеней), предусмотренной комментируемым Законом или договором, не допускается.

В случае одностороннего отказа одной из сторон от исполнения договора договор считается расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения.

V. Помимо такого неблагоприятного для участника долевого строительства последствия, как возможность застройщика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве, Закон предусматривает и финансовые санкции. Как указано в п. 6 ст. 5 комментируемого Закона, при нарушении установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Телеграммой ЦБ РФ от 18.06.2007 №1839-У проинформировано, что с 19 июня 2007 г. установлена процентная ставка рефинансирования в размере 10% годовых.

---

[1] СПС "КонсультантПлюс".

Статья 6. Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства

I. В комментируемой статье содержатся нормативные требования к сроку передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства. При этом норма сконструирована таким образом, что в соответствии с ее буквальным толкованием нарушением будут только те случаи, когда объект долевого строительства будет передаваться позднее срока, который предусмотрен договором. Если же объект долевого строительства будет передан участнику долевого строительства ранее срока, указанного в договоре (а такие случаи встречаются в практике), это в соответствии с комментируемой статьей не будет являться нарушением застройщиком взятых на себя обязательств. В то же время, данное положение не согласуется с п. 3 ст. 8 Закона, в соответствии с которым после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости застройщик обязан передать объект долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока. При этом не допускается досрочное исполнение застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства, если иное не установлено договором. Причем, представляется, что в договоре должна быть не только указана сама возможность досрочной сдачи, но и установлены ее возможные сроки.

Кроме того, срок передачи объекта долевого строительства должен быть единым для всех участников долевого строительства. Однако данное положение также имеет свои особенности. Так, единый срок сдачи объекта долевого строительства может распространяться как на весь объект долевого строительства, так и на его отдельные части - блок-секции.

Блок-секцией может быть не любая часть здания, а только та, которая отвечает предусмотренным Законом требованиям. Она должна иметь отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования. Исключения из этого установлены ч. 3 комментируемой статьи.

Передача объекта долевого строительства осуществляется по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока.

Следует отличать передачу объекта строительства от подрядчика к застройщику и передачу этого же объекта от застройщика к участнику долевого строительства. Это два разных процесса, которые могут не совпадать по времени. Акт, которым оформляется сдача-приемка построенного объекта (реконструированного, отремонтированного) по договору между заказчиком (застройщиком) и лицом, осуществляющим строительство, предусмотрен п. 4 ст. 753 ГК РФ: "Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами". На практике это оформляется подписанием акта по форме №КС-14 [1].

Таким образом, изначальным документом, позволяющим застройщику начать передачу объекта долевого строительства, является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

До принятия ГрК РФ от 29.12.2004 процесс подписания акта государственной приемочной комиссией о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта и его утверждения занимал от шести до восьми месяцев. К сожалению, в период действия нового ГрК РФ, который был призван улучшить данную процедуру, ситуация особо не изменилась. Как и ранее, большой перечень документов и согласований не позволяет сократить сроки для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Действующим законодательством предусмотрен следующий порядок получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 55 ГрК РФ орган, выдавший разрешение на строительство, в течение десяти дней со дня поступления заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обязан провести осмотр объекта капитального строительства и обеспечить проверку наличия и правильности оформления документов, указанных в ч. 3 ст. 55 ГрК РФ, а именно:

1) правоустанавливающих документов на земельный участок;

2) градостроительного плана земельного участка;

3) разрешения на строительство;

4) акта приемки объекта капитального строительства (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора);

5) документа, подтверждающего соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и подписанного лицом, осуществляющим строительство;

6) документа, подтверждающего соответствие параметров построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации и подписанного лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), за исключением случаев осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов индивидуального жилищного строительства;

7) документов, подтверждающих соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства техническим условиям и подписанные представителями организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения (при их наличии);

8) схемы, отображающей расположение построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка и подписанная лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора);

9) заключения органа государственного строительного надзора (в случае если предусмотрено осуществление государственного строительного надзора) о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, заключения государственного экологического контроля в необходимых случаях.

После чего орган, выдавший разрешение на строительство, обязан принять решение о выдаче заявителю разрешения на ввод объекта в эксплуатацию или об отказе в выдаче такого разрешения с указанием причин принятого решения.

На практике установленный 10-дневный срок соблюдается редко. Срок передачи объекта участнику долевого строительства в договоре может составлять в лучшем случае три месяца, в худшем - более длительный период времени.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет, что строительство выполнено в полном объеме в соответствии с разрешением на него, а также то, что построенный объект соответствует градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки его на государственный учет. Для этого застройщик передает разрешение на ввод в эксплуатацию объекта (или его нотариально удостоверенную копию) в территориальные органы регистрации прав на недвижимое имущество. Сделать это он должен не позднее чем через десяти рабочих дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (п. 3 ст. 16 комментируемого Закона).

Итак, получив разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, застройщик передает объект долевого строительства его участникам. Повторимся, что такая передача осуществляется в течение двух месяцев, но не позднее срока, предусмотренного договором, и оформляется передаточным актом или иным документом о передаче. Квартиры передаются всем дольщикам в одинаковый срок.

На практике нередко бывают случаи, когда сдача объекта долевого строительства "происходит на бумаге" (застройщиком получается разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, подписывается документ о передаче объекта дольщику), однако реально объект передается участнику долевого строительства либо же становится пригодным для использования по целевому назначению значительно позже.

Рассмотрим на примере данную ситуацию. Допустим, в договоре долевого строительства указано, что срок ввода дома в эксплуатацию - III квартал 2007 г., что, как правило, и бывает, т.е. в договоре указывается не конкретное число сдачи дома, а просто указывается месяц, квартал, а то и год такой сдачи. О правомерности такого подхода мы поговорим ниже, сейчас же вернемся к рассматриваемому вопросу. Итак, застройщик сдал дом в срок, о чем свидетельствует акт приемки дома госкомиссией от 20 сентября 2007 г. Но фактически квартиру передали дольщику лишь в декабре 2007 г., только после того, как дали воду, подключили отопление. Может ли участник долевого строительства взыскать с застройщика неустойку, мотивируя это тем, что "ввод в эксплуатацию" должен подразумевать реальную возможность использования квартиры?

Как правило, застройщик сдает квартиру по акту намного позже срока, указанного в договоре. Но оспорить это достаточно сложно, и вот почему. Участник долевого строительства может запросить у застройщика документы, подтверждающие тот факт, что договоры с водо- и энергоснабжающими организациями были заключены в то же время, когда и осуществлялась передача квартиры по акту (20 сентября 2007 г.). Имея на руках копии таких документов (а их застройщик обязан предоставить по требованию участника договора долевого строительства), можно сделать вывод о том, что если документы с этими организациями подписаны ранее 20 сентября 2007 г., то у застройщика действительно не было никаких оснований задерживать передачу квартиры. Ведь ввод дома в эксплуатацию подразумевает то, что в нем есть вода, тепло, электричество, то есть созданы все условия для нормального использования жилого помещения по назначению.

Если же договоры с этими организациями заключены позже срока ввода дома в эксплуатацию (что вряд ли возможно на практике, т.к. госкомиссия просто не примет такой дом), то у участника договора долевого строительства есть право обратиться в суд с взысканием неустойки за нарушение срока передачи квартиры по договору.

В данном случае если застройщик не сможет обосновать, в связи с чем произошла задержка в передаче квартиры, то суд, скорее всего, примет сторону участника долевого строительства и обяжет застройщика выплатить неустойку. Еще одним немаловажным аргументом в пользу участника договора долевого строительства может являться то обстоятельство, что, например, из-за того, что застройщик задержал передачу ему квартиры, затянулось начало ремонта, а к концу подошел срок аренды квартиры, в которой проживал участник договора.

В заключение отметим, что Законом предусматриваются два срока, которые стоит отличать:

1) срок, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства (п. 1 ст. 6, пп. 2 п. 4 ст. 4 Закона);

2) срок, в течение которого участник долевого строительства должен приступить к принятию объекта долевого строительства после получения сообщения о завершении строительства (п. 4 ст. 8 Закона).

II. Комментируемым Законом не определены способы определения срока передачи и не установлены какие-либо ограничения, что дает возможность застройщику самостоятельно формулировать в договоре условие о сроке передачи объекта.

На наш взгляд, вопрос выбора правомерного способа определения условия о сроке передачи объекта долевого строительства является актуальным на практике. Рассмотрим наиболее часто встречающиеся варианты с учетом действующих гражданско-правовых норм.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ, которая носит императивный характер и не позволяет участникам отношений поступать иным образом, нежели предусмотренным данной нормой, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Кроме того, срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Таким образом, ГК РФ дает три альтернативных единственно возможных способа определить срок, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства:

1) указать календарную дату такого срока, т.е. путем конкретного определения числа, месяца и года передачи объекта долевого строительства;

2) указать на период времени, который должен истечь с момента заключения договора участия в долевом строительстве. При этом этот период времени может исчисляться годами, месяцами, неделями, днями или часами;

3) указать на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, указание в договорах участия в долевом строительстве в качестве срока, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, месяца, квартала, года такой передачи является неправомерным, т.к. не предусмотрено ГК РФ.

Одним из применяемых на практике вариантов установления срока передачи построенного объекта с учетом ст. 191 ГК РФ может стать привязка срока передачи объекта долевого строительства к событию, которое должно неизбежно наступить. Объект строительства может быть передан в течение определенного периода времени, исчисляемого после наступления определенного события, например в течение двух месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Как представляется, событие, с которым связывают получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не является неизбежным. Оно может и не наступить. Неизбежность события продиктована независимостью от воли и действий заинтересованного лица и иных лиц, могущих влиять на наступление определенного события[2].

Таким образом, применение подобной трактовки условия договора о сроке передачи незаконно. В таком случае существенное условие договора о сроке передачи будет считаться несогласованным. Следовательно, договор будет считаться незаключенным.

Указание в договоре о сроке передачи приблизительных или ориентировочных сроков также является не соответствующим действующим нормам законодательства. Как следствие, договор также будет считаться незаключенным.

Конкретно указать календарную дату передачи объекта долевого строительства, т.е. определить ее число, месяц и год, учитывая современные реалии, затруднительно, поэтому для застройщика наиболее удобным будет определение срока передачи объекта долевого строительства путем указания периода времени, в течение которого передача должна состояться.

При исчислении такого срока, следует руководствоваться следующими положениями ГК РФ. Течение срока передачи, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 191 ГК РФ). Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. К сроку, определенному в полгода, применяются правила для сроков, исчисляемых месяцами. К сроку, исчисляемому кварталами года, применяются правила для сроков, исчисляемых месяцами. При этом квартал считается равным трем месяцам, а отсчет кварталов ведется с начала года. Срок, определенный в полмесяца, рассматривается как срок, исчисляемый днями, и считается равным пятнадцати дням. Если окончание срока, исчисляемого месяцами, приходится на такой месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца. Срок, исчисляемый неделями, истекает в соответствующий день последней недели срока.

Указать срок, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, не так-то просто. Для определения срока передачи застройщик должен учесть планируемый срок окончания работ на объекте в соответствии с проектной документацией. Но сроки строительства, как правило, не соблюдаются. Затем застройщик должен учесть срок, в течение которого будет получено разрешение на ввод в эксплуатацию этих объектов, поскольку п. 1 ст. 6 Закона обязывает застройщика передать объект участнику долевого строительства только после получения разрешения на ввод в эксплуатацию. Процесс получения разрешения, как нами уже отмечалось, достаточно длителен.

Статьей 55 ГрК РФ предусмотрен достаточно обширный перечень документов и согласований, необходимых для получения разрешения. Названный перечень документов, в отличие от перечня документов, представляемых для получения разрешения на строительство, не носит исчерпывающего характера, он может быть расширен Правительством РФ в целях получения в полном объеме сведений, необходимых для постановки объекта капитального строительства на государственный учет.

Застройщик заинтересован принять объект строительства без недоделок, которые впоследствии могут стать препятствием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а затем и основанием для появления претензий от участников долевого строительства. В любом случае недостатки строительства могут стать для застройщика дополнительной статьей расходов. Поэтому застройщик при утверждении акта приемки объекта долевого строительства от подрядчика тщательно проверяет качество передаваемого объекта строительства, выявляя недостатки. Для их устранения требуется время, поэтому на практике в большинстве случаев утверждению акта приемки предшествует длительный период предъявления претензий застройщиком и исправления недостатков подрядной организацией.

В любом случае застройщик обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, даже если не истек установленный договором срок передачи объекта долевого строительства (п. 3 ст. 8 Закона).

II. В том случае, если застройщик нарушил сроки передачи объекта строительства (квартиры) участнику долевого строительства, последний вправе требовать с застройщика неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения договора, от цены договора за каждый день просрочки сдачи квартиры в эксплуатацию (п. 2 ст. 6 Закона).

Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Если обнаружено, что объект не соответствует требованиям договора (к примеру, нарушены сроки передачи квартиры по договору), участник долевого строительства до подписания передаточного акта вправе потребовать от застройщика составить отдельный акт, в котором указывается несоответствие объекта условиям договора.

III. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи в случае, если строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора. Изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется в порядке, установленном ГК РФ.

По сути, изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства является изменением договора участия в долевом строительстве, что регулируется гл. 29 ГК РФ. В соответствии с нормами указанной главы изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При этом изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

---

[1] См. Постановление Госкомстата России от 30.10.1997 №71а (ред. от 21.01.2003) "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве".

[2] Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 №66 // Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 2003. №11. Часть 2.

Статья 7. Гарантии качества, предусмотренные договором

I. В комментируемой статье излагаются требования, предъявляемые Законом к качеству передаваемого объекта долевого строительства. Так, в соответствии с ч. 1 комментируемой статьи застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует:

1) условиям договора,

2) требованиям технических регламентов,

3) требованиям проектной документации,

4) требованиям градостроительных регламентов,

5) иным обязательным требованиям.

II. В случае если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в ч. 1 комментируемой статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Стоит особо подчеркнуть, что Закон возлагает на застройщика обязательства по безвозмездному устранению недостатков, соразмерному уменьшению цены договора, возмещению расходов участника долевого строительства на устранение недостатков лишь в случае, когда произведены отступления от условий договора и (или) обязательных требований, приведшие к ухудшению качества такого объекта. А если произведены отступления от условий договора и (или) обязательных требований, приведшие к улучшению качества такого объекта, Закон указанными полномочиями участника долевого строительства не наделяет.

Кроме того, может вызывать затруднения само определение того, ухудшает или улучшает произведенное отступление качество объекта долевого строительства.

В то же время договор участия в долевом строительстве, как нами отмечалось, не является договором строительного подряда и не содержит его существенных условий, тем самым он не возлагает на застройщика ту ответственность, которую согласно ст. 754 ГК РФ несет строительный подрядчик. Напомним, что в соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части. При этом подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Комментируемая норма Закона призвана максимально защитить права участников долевого строительства, но при этом требуется разрешить вопрос о том, с чьей точки зрения должно определяться, что объект долевого строительства является "непригодным для предусмотренного договором использования".

Представляется также важным указать более конкретный период времени для устранения недостатков, чем просто закрепление оговорки "в разумный срок".

III. В случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов в соответствии с ч. 2 ст. 9 комментируемого Закона.

В связи с изложенным важное практическое значение приобретает определение, что же можно считать существенным нарушением требований к качеству объекта долевого строительства. Комментируемый Закон не дает разъяснений на этот счет, поэтому представляется возможным воспользоваться определением "существенного недостатка", даваемом в Законе РФ от 07.02.1992 №2300-1 "О защите прав потребителей"[1]. В соответствии с нормами данного Закона существенный недостаток товара (работы, услуги) - неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки.

Под существенным нарушением требований к качеству объекта долевого строительства следует понимать несоответствие объекта долевого строительства условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям, предъявляемым к такого рода объектам, которое является неустранимым или которое не может быть устранено без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другое подобное нарушение требований к качеству объекта долевого строительства.

В целях наибольшей защиты прав участников долевого строительства, являющихся потребителями, от неудовлетворительного качества построенного объекта недвижимого имущества целесообразно предусмотреть возможность предъявления требований безвозмездного устранения недостатков в построенном объекте или возмещения расходов по их устранению, установленных абз. 2, 5 п. 1 ст. 29 Закона РФ "О защите прав потребителей", не только к застройщику, но и к подрядчику.

В этой связи можно привести положения ст. 18 Закона РФ "О защите прав потребителей", в которой для покупателя предусмотрена возможность подобные требования о надлежащем качестве товара предъявлять не только к продавцу товара, но и к изготовителю.

Действительно, для застройщика было бы лучше, чтобы за недостатки выполненных работ отвечали непосредственно их исполнители.

IV. В ч. 4 комментируемой статьи содержится очень важное положение о том, что условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными. При этом следует обратить внимание на то, что Закон признает ничтожными именно сами условия, содержащие освобождение застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства, сам же договор при этом сохраняет юридическую силу.

V. В соответствии с ч. 5 комментируемой статьи гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. При этом Закон не учитывает, что различные элементы и характеристики объекта могут различаться по срокам их эксплуатации и иметь различные гарантии качества.

Гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором. Таким образом, в договоре стороны вправе определить иной момент, с которого начнет исчисляться гарантийный срок для объекта долевого строительства.

Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока, т.е. гарантийный срок, установленный для объекта долевого строительства, дает право участнику долевого строительства в течение этого срока предъявлять к застройщику требования, связанные с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства.

VI. На основании ч. 7 комментируемой статьи застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

---

[1] В ред. Федеральных законов от 09.01.1996 №2-ФЗ, от 17.12.1999 №212-ФЗ, от 30.12.2001 №196-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ, от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 21.12.2004 №171-ФЗ, от 27.07.2006 №140-ФЗ, от 16.10.2006 №160-ФЗ, от 25.11.2006 №193-ФЗ.

Статья 8. Передача объекта долевого строительства

I. В комментируемой статье регламентируется порядок передачи объекта долевого строительства. В соответствии с данной нормой передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче.

Аналогичный порядок передачи недвижимости по различным основаниям содержит и действующий ГК РФ. Так, например, на основании п. 1 ст. 556 ГК РФ передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем (по договору купли-продажи) осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче. Если иное не предусмотрено законом или договором, обязательство продавца передать недвижимость покупателю считается исполненным после вручения этого имущества покупателю и подписания сторонами соответствующего документа о передаче. Уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче недвижимости на условиях, предусмотренных договором, считается отказом соответственно продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя - обязанности принять имущество. В этой связи, думается, что уклонение застройщика либо участника долевого строительства от подписания документа о передаче недвижимости на условиях, предусмотренных договором, считается отказом соответственно застройщика от исполнения обязанности передать имущество, а участника долевого строительства - принять имущество.

II. Передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта недвижимости.

В соответствии с п. 1 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Форма разрешения на ввод объекта в эксплуатацию утверждена Постановлением Правительства РФ №698 [1].

Для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию застройщик обращается в орган, выдавший разрешение на строительство, с заявлением, к которому прилагаются документы, список которых приведен в п. 3 ст. 55 ГрК РФ:

1) правоустанавливающие документы на земельный участок;

2) градостроительный план земельного участка;

3) разрешение на строительство;

4) акт приемки объекта капитального строительства (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора);

5) документ, подтверждающий соответствие построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и подписанный лицом, осуществляющим строительство;

6) документ, подтверждающий соответствие параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации и подписанный лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае строительства на основании договора), за исключением случаев строительства объектов индивидуального жилищного строительства;

7) документы, подтверждающие соответствие построенного объекта капитального строительства техническим условиям и подписанные представителями организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения (при их наличии);

8) схема, отображающая расположение построенного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка и подписанная лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае строительства на основании договора);

9) заключение органа государственного строительного надзора, органа государственного пожарного надзора (в случае если предусмотрено осуществление государственного строительного надзора[2], государственного пожарного надзора) о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Правительству РФ делегированы полномочия устанавливать помимо вышеперечисленных документов (кроме предусмотренных ч. 3 ст. 55 ГрК РФ) иные документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в целях получения в полном объеме сведений, необходимых для постановки объекта капитального строительства на государственный учет (см. ч. 4 ст. 55 ГрК РФ).

Орган, выдавший разрешение на строительство, в течение 10 дней со дня поступления заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обязан обеспечить проверку наличия и правильности оформления документов, указанных в ч. 3 ст. 55 ГрК РФ, осмотр объекта капитального строительства и принять решение о выдаче заявителю разрешения на ввод объекта в эксплуатацию или об отказе в выдаче такого разрешения с указанием причин принятого решения (ч. 5 ст. 55 ГрК РФ).

Основанием для принятия решения об отказе в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является (ч. 6 ст. 55 ГрК РФ):

1) отсутствие документов, указанных в ч. 3 ст. 55 ГрК РФ;

2) несоответствие объекта капитального строительства требованиям градостроительного плана земельного участка;

3) несоответствие объекта капитального строительства требованиям, установленным в разрешении на строительство;

4) несоответствие параметров построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации.

Основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, кроме того является невыполнение застройщиком требований, предусмотренных ч. 18 ст. 51 ГрК РФ, а именно обязанности безвозмездно передать в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, сведения о площади, о высоте и об этажности планируемого объекта капитального строительства, о сетях инженерно-технического обеспечения, один экземпляр копии результатов инженерных изысканий и по одному экземпляру необходимых копий разделов проектной документации, или один экземпляр копии схемы планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства для размещения в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности.

Решение об отказе в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию может быть оспорено в судебном порядке.

После получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости застройщик обязан передать объект долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока. При этом не допускается досрочное исполнение застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства, если иное не установлено договором.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдается застройщику в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, передана безвозмездно копия схемы, отображающей расположение построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка, для размещения такой копии в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки на государственный учет построенного объекта капитального строительства, внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта капитального строительства. В разрешении на ввод объекта в эксплуатацию должны содержаться сведения об объекте капитального строительства, необходимые для постановки построенного объекта капитального строительства на государственный учет или внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта капитального строительства.

III. Законом устанавливается порядок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. В соответствии с ч. 4 комментируемой статьи застройщик не менее чем за месяц до наступления установленного договором срока передачи объекта долевого строительства или в случае, если договором предусмотрен срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства, не менее чем за четырнадцать рабочих дней до наступления срока начала передачи и принятия обязан направить участнику долевого строительства сообщение о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, а также предупредить участника долевого строительства о необходимости принятия объекта долевого строительства и о последствиях бездействия участника долевого строительства.

Сообщение должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по указанному участником долевого строительства почтовому адресу или вручено участнику долевого строительства лично под расписку. При этом срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства не может быть установлен ранее чем за четырнадцать дней и позднее чем за один месяц до установленного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения.

Стоит отметить, что срок принятия объекта долевого строительства не отнесен комментируемым Законом к существенному условию договора участия в долевом строительстве, поэтому его отсутствие в указанном документе является основанием для признания договора долевого участия в строительстве недействительным. Законодатель предусматривает только право установления срока принятия объекта в самом договоре. При этом отсутствие в договоре данного срока влечет применение правила, предусмотренного комментируемым Законом, сам же договор долевого участия в строительстве не может быть признан незаключенным. Такой подход продиктован тем, что принятие объекта является обязанностью участника долевого строительства, а не заказчика. При этом комментируемым Законом не предусмотрена ответственность участника долевого строительства при нарушении сроков принятия объекта, хотя такие случаи могут иметь место в практической деятельности. Мотивами затягивания срока, в течение которого участник должен приступить к принятию объекта, являются, во-первых, экономия на расходах по содержанию имущества (оплате коммунальных услуг) и, во-вторых, экономия на налоге на имущество. Как известно, участник долевого строительства обязан нести упомянутые расходы и уплачивать налог на имущество с момента регистрации права собственности на объект недвижимости (ст. 210 ГК РФ).

Хотя нормы об ответственности участника долевого строительства при нарушении срока приема объекта в комментируемом Законе отсутствуют, причиненные застройщику убытки могут быть возмещены в судебном порядке в соответствии с общими положениями ГК РФ об убытках.

IV. Участник долевого строительства до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства вправе потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

Помимо этого, участник долевого строительства до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства вправе отказаться от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства до исполнения застройщиком обязанностей по:

1) безвозмездному устранению недостатков в разумный срок;

2) соразмерному уменьшению цены договора;

3) возмещению своих расходов на устранение недостатков.

При этом право выбора принадлежит участнику долевого строительства.

С момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства обязательства застройщика считаются исполненными (п. 1 ст. 12 комментируемого Закона). Если к этому моменту участник в полном объеме произведет уплату денежных средств, то его обязательства также считаются исполненными.

V. В соответствии с комментируемым Законом участник долевого строительства вправе отказаться от принятия объекта долевого строительства лишь в одном случае, когда качество передаваемого объекта долевого строительства не будет соответствовать условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям. Во всех остальных случаях он обязан принять такой объект, в противном случае для него могут наступить указанные в Законе неблагоприятные последствия.

Так, если иное не установлено договором, при уклонении участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства в предусмотренный комментируемым Законом срок или при отказе участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства застройщик по истечении двух месяцев со дня, предусмотренного договором для передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства. Стоит учитывать, что таким правом застройщик не обладает в случае досрочной передачи объекта долевого строительства.

При составлении застройщиком одностороннего акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления одностороннего акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Указанные меры могут применяться только в случае, если застройщик обладает сведениями о получении участником долевого строительства сообщения, либо оператором почтовой связи заказное письмо возвращено с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу.

---

[1] СЗ РФ. 28.11.2005. №48. Ст. 5047.

[2] Случаи, когда осуществление государственного строительного надзора обязательно, установлены Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 №54 "О государственном строительном надзоре в РФ" // СЗ РФ. 13.02.2006. №7. Ст. 774.

Статья 9. Односторонний отказ от исполнения договора

I. В комментируемой статье излагаются случаи и порядок расторжения договора участия в долевом строительстве.

В части 1 комментируемой статьи перечисляются случаи, когда участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора. Таким правом он обладает в случаях:

1) неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в установленный договором срок;

2) неисполнения застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 7 комментируемого Закона. Данная формулировка не позволяет сделать однозначные выводы. Так, ч. 2 ст. 7 Закона выглядит следующим образом: "В случае если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков".

Таким образом, напрямую данный пункт конкретных обязанностей на застройщика не возлагает. Если следовать логическому толкованию данной нормы на застройщика возложены две обязанности:

1) построить (создать) объект строительства без отступлений от условий договора, ухудшающих качество такого объекта, а также без иных недостатков, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования;

2) удовлетворить предусмотренные Законом обоснованные требования участника долевого строительства по безвозмездному устранению недостатков; соразмерному уменьшению цены договора; возмещению расходов участника долевого строительства на устранение недостатков в случае в случае предъявления таковых.

В связи с этим возникает вопрос: неисполнение какой из обязанностей застройщиком дает основание участнику долевого строительства требовать расторжения договора? Думается, что участник долевого строительства вправе требовать расторжения договора участия в долевом строительстве при неисполнении застройщиком обязанностей по удовлетворению требований участника долевого строительства, т.к. нарушение требований к качеству объекта долевого строительства является самостоятельным основанием для расторжения договора участия в долевом строительстве;

3) существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства. Стоит особо подчеркнуть, что основанием является не всякое нарушения требований к качеству объекта долевого строительства, а лишь существенное.

Если нарушение требований к качеству объекта долевого строительства является не существенным участник долевого строительства вправе потребовать:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Как уже отмечалось, Закон не дает понятия, что можно считать существенным нарушением требований к качеству объекта долевого строительства, а что несущественным. В этой связи представляется возможным воспользоваться и перефразировать определение "существенного недостатка", даваемое в Законе РФ от 07.02.1992 №2300-1 "О защите прав потребителей"[1]. Так, под существенным нарушением требований к качеству объекта долевого строительства, на наш взгляд, следует понимать несоответствие объекта долевого строительства условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям, предъявляемым к такого рода объектам, которое является неустранимым или которое не может быть устранено без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другое подобное нарушение требований к качеству объекта долевого строительства;

4) нарушения застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 3 ст. 15.1 комментируемого Закона. Часть 3 ст. 15.1 комментируемого Закона также возлагает на застройщика две обязанности. Так, во-первых, в случае прекращения поручительства до истечения предусмотренного срока действия поручительства поручитель и застройщик обязаны уведомить об этом участника долевого строительства не позднее чем за один месяц до даты прекращения поручительства.

Во-вторых, застройщик обязан заключить другой договор поручительства в течение пятнадцати дней с даты прекращения поручительства.

Напомним, что в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 15.1 комментируемого Закона срок поручительства не может быть не менее чем на шесть месяцев больше предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Опять же возникает вопрос: неисполнение застройщиком какой из указанных обязанностей дает основание участнику долевого строительства требовать расторжения договора? Как представляется, участник долевого строительства вправе требовать расторжения договора участия в долевом строительстве при неисполнении застройщиком любой из обязанностей, предусмотренных ч. 3 ст. 15.1 комментируемого Закона;

5) в иных установленных федеральным законом или договором случаях. Таким образом, по смыслу данной нормы случаи возможного расторжения договора участия в долевом строительстве могут быть предусмотрены не только комментируемым Законом, но и другими федеральными законами, например ГК РФ, а также самим договором участия в долевом строительстве.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ расторжение договора возможно по соглашению сторон. По требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

На основании ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

В связи с изложенным, определенный интерес представляет практика применения рассматриваемого пункта. Так, по одному из дел в иске о расторжении договора заявителю было отказано, поскольку отсутствуют доказательства того, что истцу причинен такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Кроме того, частичное расторжение договора может иметь место, только если это не повлечет прекращения либо изменения всех остальных обязательств по договору.

Рассмотрим суть спора. ООО "Югстрой" обратилось с иском к ЗАО "Декра-Девелопмент" и федеральному государственному лечебно-оздоровительному учреждению "Санаторий "Радуга" о расторжении договора долевого участия в строительстве от 03.02.2003 №34/Д-в. Требования мотивированы уклонением ЗАО "Декра-Девелопмент" от исполнения договора в части оплаты дополнительных площадей.

ЗАО "Декра-Девелопмент" заявило встречный иск к ООО "Югстрой" о взыскании 107100 долларов США неустойки и 90 тыс. долларов США упущенной выгоды за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию и обязании ввести жилой дом в эксплуатацию и подписать протокол окончательного распределения квартир, нежилых помещений и машино-мест в доме.

Решением от 06.06.2006, оставленным без изменения Постановлением апелляционной инстанции от 05.09.2006, договор от 03.02.2003 расторгнут в части принадлежности ЗАО "Декра-Девелопмент" всех коммерческих площадей в случае увеличения выхода дополнительных площадей строящегося объекта и в части, регулирующей порядок оплаты из расчета 378 долларов США за 1 кв. м и распределение указанных площадей. В остальной части иска отказано. Встречный иск возвращен ЗАО "Декра-Девелопмент" в связи с тем, что не содержит встречных требований в смысле статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Судебные акты мотивированы тем, что ЗАО "Декра-Девелопмент" существенно нарушило условия спорного соглашения, поскольку в течение длительного времени не исполняло договорное обязательство по финансированию дополнительных площадей. Ответчик полностью исполнил обязательства по финансированию основных площадей жилого дома.

В кассационной жалобе ЗАО "Декра-Девелопмент" просит отменить принятые судебные акты, отказать в иске ООО "Югстрой" и направить встречное исковое заявление в Арбитражный суд Краснодарского края для рассмотрения по существу. Заявитель жалобы ссылается на следующие доводы:

- суды не оценили факт отсутствия в построенном жилом доме шести машино-мест, оплаченных ЗАО "Декра-Девелопмент" и причитающихся ему в соответствии с пунктом 3.3 договора долевого участия;

- получение ответчиком сведений о размере площади, установленных в результате обмера бюро технической инвентаризации построенного дома до проведения государственной экспертизы и согласования проекта строительства, не может являться основанием для возникновения обязательства по оплате дополнительных площадей, поэтому вывод суда о наступлении срока платежа ранее сдачи объекта в эксплуатацию не обоснован;

- после принятия судом первой инстанции решения, но до вступления его в законную силу ЗАО "Декра-Девелопмент" перечислило ООО "Югстрой" денежные средства за дополнительную площадь. Истец возвратил уплаченную во исполнение договора сумму ответчику, что свидетельствует об отсутствии у ООО "Югстрой" заинтересованности в получении денежных средств в установленном договором размере и о злоупотреблении им своим правом;

- судебными инстанциями приняты судебные акты о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. На основании договора долевого участия ЗАО "Декра-Девелопмент" заключило договоры соинвестирования с 73 физическими лицами, некоторые из которых в результате принятого решения могут лишиться части причитающихся им площадей;

- встречный иск ЗАО "Декра-Девелопмент" содержит все перечисленные в статье 132 Арбитражного процессуального кодекса РФ признаки, поэтому неправомерно возвращен судом первой инстанции;

- настоящее дело неподсудно Арбитражному суду Краснодарского края, поскольку в силу статьи 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ должно рассматриваться по месту нахождения ответчика, т.е. в Арбитражном суде г. Москвы;

- увеличение цены договора долевого участия в связи с изменением установленного сторонами размера площади должно быть оформлено дополнительным соглашением сторон.

В дополнении к кассационной жалобе ЗАО "Декра-Девелопмент" просит отменить решение и постановление апелляционной инстанции и отказать в удовлетворении исковых требований. По мнению заявителя, частичное расторжение договора не предусмотрено действующим законодательством. Суд, расторгнув договор в части, по сути, изменил его, в результате чего нарушил положение статьи 49 АПК РФ о возможности изменения предмета иска только истцом. Неисполнение договора не является существенным нарушением договора и не влечет его расторжение в судебном порядке. Суд ошибочно расценил неисполнение денежного обязательства как существенное нарушение условий договора; у сторон возникли разногласия по оплате дополнительных площадей, которые не влекут расторжение договора, а являются основанием для предъявления иска о взыскании спорной суммы.

Как установлено судебными инстанциями, ООО "Югстрой" (подрядчик) и ЗАО "Декра-Девелопмент" (инвестор) заключили договор от 03.02.2003 №34/Д-в долевого участия в строительстве многоэтажного жилого дома с закрытыми автостоянками боксового типа по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Красноармейская. Договор согласован с санаторием "Радуга" (соинвестор, застройщик). По условиям договора ЗАО "Декра-Девелопмент" обязалось финансировать строительство 7320 кв. м общей площади дома. Доля ЗАО "Декра-Девелопмент" в возводимом доме составила 4510 кв. м общей площади квартир и шесть машино-мест. Инвестиционная стоимость 1 кв. м общей площади объекта определена эквивалентной 378 долларов США (пункт 1.1). Общая сумма инвестиций составляет 2766960 долларов США (пункт 1.1).

Согласно п. 3.1 договора инвестиционная стоимость строительства, принятая сторонами ориентировочно, составляет сумму, эквивалентную 2766960 долларов США. Инвестиционная стоимость 1 кв. м общей площади объекта равна сумме, эквивалентной 378 долларов США. Указанная сумма включает в себя величину финансирования доли ЗАО "Декра-Девелопмент".

Из п. 3.7 следует, что ООО "Югстрой" уступило "Декра-Девелопмент" инвестиционные права по договору от 25.09.2002 между ООО "Югстрой" и санаторием "Радуга" в сумме 16000000 руб. Указанная сумма включена в инвестиционную стоимость объекта.

Кроме того, стороны предусмотрели в п. 3.3 договора, что в случае увеличения выхода дополнительных площадей все коммерческие площади принадлежат ЗАО "Декра-Девелопмент", которое обязалось оплатить ООО "Югстрой" дополнительные площади из расчета 378 долларов США за 1 кв. м. Общая площадь подлежащих передаче в собственность инвестора квартир, нежилых помещений и машино-мест подлежала уточнению на основании экспликации, выданной органами технической инвентаризации (п. 3.4).

В марте 2004 г. истец закончил строительство жилого дома. В соответствии с техническим паспортом бюро технической инвентаризации от 15.04.2004 общая площадь дома составляет 7811,6 кв. м. По сравнению с площадью, указанной в договоре долевого участия, площадь возведенного объекта увеличена на 491,6 кв. м.

Невыполнение инвестором договорного обязательства по оплате дополнительной площади послужило причиной обращения ООО "Югстрой" с иском о расторжении договора.

Удовлетворяя иск, суды сделали вывод о том, что договорное обязательство по оплате и получению дополнительной площади не предусматривало и не позволяло определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, поэтому следует руководствоваться п. 2 ст. 314 ГК РФ, согласно которому в этом случае обязательство должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

В судебном заседании суда первой инстанции установлено, что о выходе дополнительной площади по окончании строительства дома ЗАО "Декра-Девелопмент" узнало из письма ООО "Югстрой" от 21.04.2004 №217 и технического паспорта от 15.04.2004. Однако, несмотря на это, ответчик не оплатил дополнительную площадь. Суд признал данное нарушение достаточным основанием для расторжения договора в соответствии с требованиями ст. 450 ГК РФ.

Между тем суд не учел следующее. Пункт 2 ст. 450 ГК РФ предоставляет право стороне расторгнуть договор по решению суда в случае существенного нарушения его контрагентом. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В этой связи существенным нарушением признается такое нарушение, которое влечет для другой стороны невозможность достижения цели договора.

В силу ст. 65 АПК РФ сторона, ссылающаяся на существенное нарушение договора контрагентом, должна доказать не только сам факт нарушения, но и его существенный характер, невозможность им достижения цели договора. Истец такие доказательства не представил.

Как видно из содержания договора долевого участия, основным предметом являлось долевое участие инвестора в строительстве жилого дома путем инвестирования строительства 7320 кв. м общей площади, а также дополнительных (по сравнению с 7320 кв. м) площадей. Все эти площади должны принадлежать инвестору, оплачивающему их из расчета 378 долларов США за 1 кв. м. ООО "Югстрой" рассчитывало получить только денежные средства.

Установив, что инвестор полностью выполнил обязательство в части финансирования основных площадей 7320 кв. м на сумму 2766960 долларов США, суд необоснованно признал существенным нарушением невыполнение обязательств в части финансирования 491,6 кв. м на сумму 185825 долларов США. При этом суд не учел, что истец имел основной целью получение оплаты по договору, основную часть оплаты он получил, ответчик не отказывался от дополнительной оплаты, выдвигая лишь возражения о порядке внесения платежей (после проведения государственной экспертизы и согласования проекта строительства, уточнения размера площадей и подписания дополнительного соглашения к договору), поскольку порядок и сроки осуществления оплаты за дополнительные площади в договоре четко не определены. Кроме того, до рассмотрения дела в апелляционной инстанции ЗАО "Декра-Девелопмент" полностью перечислило ООО "Югстрой" денежные средства за дополнительную площадь, однако последний возвратил эту сумму ответчику. Таким образом, доказательства того, что истцу причинен такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, отсутствуют.

Необходимо также учитывать, что в силу п. 1 ст. 407, п. 2 ст. 453 ГК РФ расторжение договора является основанием прекращения договорного обязательства. Частичное расторжение договора может иметь место, только если это не повлечет прекращения либо изменения всех остальных обязательств по договору. Расторжение договора долевого участия в строительстве от 03.02.2003 №34/Д-в в части повлекло его изменение в целом, так как в мотивировочной части решения суд указал, что в связи с расторжением договора в части передачи ответчику дополнительно возведенных площадей, протоколы распределения квартир, нежилых помещений, машино-мест (приложение №1 к дополнительному соглашению №1 договора) должны быть приведены в соответствие с условиями измененного договора. При этом суд не установил и стороны не определяли, какие именно площади возведенного объекта являются дополнительными и должны быть изъяты у инвесторов. Вместе с тем финансирование строительства, проводимого по договору, осуществлялось с привлечением ЗАО "Декра-Девелопмент" средств физических лиц. Поэтому довод ответчика о том, что изменение условий первоначального договора в части уменьшения (перераспределения) площадей может повлиять на имущественные права и интересы этих лиц, является обоснованным.

В соответствии со ст. 10 комментируемого Закона в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору истец вправе требовать взыскания с ответчика неустойки (штрафы, пени) и возмещения в полном объеме причиненных убытков сверх неустойки. Указанный способ защиты в полной мере защищает интересы ООО "Югстрой" и соблюдает баланс интересов всех участников инвестиционной деятельности, в то время как расторжение договора не разумно и нецелесообразно.

При изложенных обстоятельствах вышестоящий суд указал, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене[2].

II. Частью 1 комментируемой статьи предусмотрены случаи, когда договор участия в долевом строительстве жилья может быть расторгнут самим участником долевого строительства без использования помощи каких-либо государственных органов.

В п. 1.1 содержится перечень оснований, когда договор участия в долевом строительстве может быть расторгнут в судебном порядке по требованию участника долевого строительства. Среди них следующие:

1) прекращение или приостановление строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства. Таким образом, в судебном заседании, чтобы расторгнуть договор участия в долевом строительстве, участник долевого строительства должен доказать два факта: во-первых, что строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости прекращено или приостановлено, во-вторых, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства. При этом участник долевого строительства должен был привести обстоятельства, которые очевидно свидетельствовали бы о том, что объект долевого строительства в срок не будет передан участнику долевого строительства;

2) существенное изменение проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства.

Изменения проектной документации могут касаться, в том числе изменения площади квартиры, назначения общего имущества или нежилых помещений, входящих в состав дома.

Напомним, что архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка, а также в случаях проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов. Осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку проектной документации применительно к объектам индивидуального жилищного строительства (ч. ч. 1 - 3 ст. 48 ГрК РФ).

Подготовка проектной документации осуществляется физическими или юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства РФ, предъявляемым к лицам, осуществляющим архитектурно-строительное проектирование (ч. 4 ст. 48 ГрК РФ).

Лицами, осуществляющими подготовку проектной документации, могут являться застройщик либо привлекаемое на основании договора застройщиком или заказчиком физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 4 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ. Договором о подготовке проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий, обеспечение технических условий.

В соответствии с п. 1 ст. 19 комментируемого Закона проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и проекте строительства.

Информация о застройщике должна включать сведения:

1) о фирменном наименовании, месте нахождения и режиме его работы;

2) о его государственной регистрации;

3) об учредителях (участниках), которые обладают пятью и более процентами голосов в органе управления (до вступления в силу Закона №111-ФЗ в информацию о застройщике включались сведения обо всех его учредителях);

4) о проектах строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в которых застройщик принимал участие в течение трех лет, предшествовавших опубликованию проектной декларации (место их нахождения, нормативные и фактические сроки ввода в эксплуатацию);

5) о виде лицензируемой деятельности, номере и сроке лицензии, выдавшем ее органе;

6) о финансовом результате текущего года и размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации. Ранее в составе этой информации также необходимо было указывать сведения о величине собственных денежных средств.

Информация о проекте строительства должна включать сведения о:

1) цели проекта строительства, этапах и сроках его реализации; результатах государственной экспертизы проектной документации, если ее проведение установлено федеральным законом;

2) разрешении на строительство;

3) правах застройщика на земельный участок; собственнике земельного участка, если застройщик арендует землю; о границах и площади участка и элементах благоустройства;

4) местоположении и описании строящихся объектов;

5) количестве и технических характеристиках самостоятельных частей объекта, передаваемых участникам после получения разрешения на ввод в эксплуатацию;

6) функциональном назначении нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества;

7) составе имущества в объекте недвижимости, которое будет находиться в общей долевой собственности участников;

8) предполагаемом сроке получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящегося объекта и перечне органов государственной власти (органов местного самоуправления) и организаций, участвующих в приемке;

9) возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков;

10) перечне организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков);

11) планируемой стоимости строительства объекта недвижимости;

12) способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору;

13) других договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства.

При этом комментируемый Закон обязывает застройщика вносить в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о:

1) застройщике и проекте строительства (в течение трех рабочих дней);

2) финансовом результате текущего года и размере кредиторской задолженности (ежеквартально).

Обладает ли в данном случае дольщик правом досрочно расторгнуть договор долевого участия в строительстве? Является ли это существенным изменением проектной декларации? Думается, что в каждом конкретном случае данный вопрос должен решать суд, неслучайно расторжение договора по этому основанию допускается хоть и по инициативе участника долевого строительства, но по решению суда.

В течение 10 дней со дня внесения изменений в проектную декларацию они должны быть опубликованы в порядке, предусмотренном для опубликования проектной декларации;

3) изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

4) в иных установленных федеральным законом или договором случаях[3].

В случае одностороннего отказа от исполнения договора договор считается расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения.

IV. В случае расторжения договора участия в долевом строительстве у застройщика возникают обязанности, предусмотренные п. 2 ст. 9 комментируемого Закона:

1) возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора;

2) уплатить проценты за пользование указанными денежными средствами в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства.

Так, застройщик в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным ч. 1 комментируемой статьи, в течение двадцати рабочих дней со дня расторжения договора или в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным ч. 1.1 комментируемой статьи, в течение десяти рабочих дней со дня расторжения договора обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства.

Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства.

Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

Если в течение соответствующего установленного срока участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, и процентов на эту сумму за пользование указанными денежными средствами, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить денежные средства и проценты за пользование денежными средствами в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика.

О зачислении денежных средств и процентов за пользование денежными средствами в депозит нотариуса сообщается участнику долевого строительства.

V. Застройщик также вправе расторгнуть договор участия в долевом строительстве. Основания для такого расторжения указаны в ч. ч. 4 и 5 ст. 5 комментируемого Закона. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 5 комментируемого Закона в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке.

На основании ч. 5 ст. 5 комментируемого Закона в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора.

В обоих указанных случаях застройщик вправе расторгнуть договор не ранее чем через тридцать дней после направления в письменной форме участнику долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования. Предупреждение должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по указанному участником долевого строительства почтовому адресу или вручено участнику долевого строительства лично под расписку.

При неисполнении участником долевого строительства такого требования и при наличии у застройщика сведений о получении участником долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования либо при возврате заказного письма оператором почтовой связи с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу застройщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

Как и в случае одностороннего отказа от исполнения договора участия в долевом строительстве участника долевого строительства, при одностороннем отказе от исполнения договора участия в долевом строительстве застройщиком договор считается расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление также должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения.

В случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора он обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения.

Если в указанный срок участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства.

VI. В случае нарушения застройщиком предусмотренных Законом сроков возврата денежных средств или сроков зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса в том числе и в том случае, когда одностороннее расторжение договора происходит по инициативе застройщика, застройщик уплачивает участнику долевого строительства проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день соответствующего исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства.

Указанные проценты начисляются со дня, следующего за днем истечения срока возврата застройщиком денежных средств участнику долевого строительства или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса, до дня возврата денежных средств застройщиком участнику долевого строительства или дня зачисления таких денежных средств в депозит нотариуса. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

VII. При возврате застройщиком денежных средств в случае его одностороннего отказа от исполнения договора зачет требований по уплате участником долевого строительства неустойки (пеней), предусмотренной комментируемым Законом или договором, не допускается.

VIII. В заключение еще раз хотелось бы заострить внимание на том факте, что при применении Закона РФ "О защите прав потребителей" к указанным правоотношениям необходимо иметь в виду, что Федеральным законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" предусмотрена иная, отличная от законодательства о защите прав потребителей ответственность и иные штрафные санкции за нарушение обязательств по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов (п. 3 ст. 3, п. 2 ст. 9, ст. 10 комментируемого Закона).

Компенсация морального вреда, причиненного гражданам - участникам долевого строительства, осуществляется на общих основаниях, предусмотренных Законом РФ "О защите прав потребителей", поскольку Федеральным законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" отношения по компенсации морального вреда не регулируются.

---

[1] В ред. Федеральных законов от 09.01.1996 №2-ФЗ, от 17.12.1999 №212-ФЗ, от 30.12.2001 №196-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ, от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 21.12.2004 №171-ФЗ, от 27.07.2006 №140-ФЗ, от 16.10.2006 №160-ФЗ, от 25.11.2006 №193-ФЗ.

[2] Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 декабря 2006 г. №Ф08-6422/2006.

[3] Более подробно об этом см. комментарий к п. 1 настоящей статьи.

Статья 10. Ответственность за нарушение обязательств по договору

I. В комментируемой статье содержатся положения об ответственности за нарушение обязательств по договору участия в долевом строительстве. Данная норма является общей и предусматривает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору участия в долевом строительстве сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные комментируемым Законом и договором участия в долевом строительстве неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Таким образом, в Законе содержится специальная оговорка, что предусмотренная им или договором участия в долевом строительстве неустойка является исключительной и подлежит взысканию независимо от возмещения убытков потерпевшей стороне. Причем особо хочется подчеркнуть, что таковой является неустойка, применяемая как к застройщику, так и к участнику долевого строительства. Думается, что это правильно. Участник долевого строительства, осознанно беря на себя определенные риски инвестиционно-строительного процесса, в итоге получает за это компенсацию в виде дохода.

Доходность инвестиций в строительство жилой недвижимости, составляет 15 - 25% годовых, а при росте цен на готовое жилье (например, в 2006 г.) может доходить до 60 - 80% годовых, а в отдельных случаях и до 100% годовых[1]. Поэтому справедливо и возложение на них обязанности возместить убытки сверх неустойки.

Ответственность застройщика перед участниками долевого строительства за нарушение условий начала привлечения денежных средств, установленных Законом, вполне обоснованна. Гражданин вправе потребовать от застройщика, нарушившего Закон, немедленного возврата переданных ему денежных средств с начислением на них процентов и возмещения, сверх суммы процентов, причиненных гражданину убытков. Соблюдение указанных в Законе условий застройщиком для начала привлечения денежных средств в строительство частных инвесторов предоставляет гарантии в реализации проекта, его неизменности и соблюдении сроков.

II. В рамках комментария к настоящей статье хотелось бы также отметить следующее. В соответствии с Законом об участии в долевом строительстве формируется федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Данный орган наделяется достаточно широкими полномочиями в соответствии со ст. 23 Закона. В случае нарушения застройщиком требований, установленных Законом и иными нормативными правовыми актами, регулирующими данный вид деятельности, неисполнения предписаний уполномоченного органа, отказа от предоставления в соответствии с Законом информации или представления неполной и (или) недостоверной информации уполномоченный орган вправе:

1) требовать от застройщика устранения выявленных нарушений (подп. 1 п. 4 ст. 23);

2) направлять застройщику обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений различных правовых актов (подп. 2 п. 4 ст. 23);

3) принимать необходимые меры для привлечения застройщика и его должностных лиц к ответственности, установленной Законом;

4) обратиться в арбитражный суд с заявлением о приостановлении на определенный срок осуществления застройщиком деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства объектов недвижимости, в случаях, установленных п. 6 ст. 23 Закона;

5) обратиться в арбитражный суд с заявлением о ликвидации застройщика, являющегося юридическим лицом (о прекращении деятельности застройщика - физического лица, являющегося индивидуальным предпринимателем), в принудительном порядке в случае неоднократного или грубого нарушения застройщиком действующего законодательства (п. 7 ст. 23).

III. Далее, отдельно также хотелось бы рассмотреть вопрос о соотношении ответственности, предусмотренной ст. 395 ГК РФ и комментируемым Законом. Исследуем данный вопрос на примере из судебной практики.

Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний по Краснодарскому краю (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Стройинтеркомплекс" и ООО "Строительно-монтажная фирма "Кедр" (далее - фирма) о взыскании 151393 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.11.2004 по 01.03.2006. Решением от 11.04.2006 в иске отказано. Суд исходил из того, что денежные средства получены для использования в строительстве жилого дома. Фирма обязана передать истцу квартиру, договор не расторгнут, требование о возврате инвестиций в связи с нарушением сроков передачи жилья не заявлено, денежное обязательство, на сумму которого могут начисляться проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, не возникло. Нормы, регулирующие куплю-продажу товара, в частности, статья 487 Кодекса, к данным отношениям неприменимы, так как отсутствует основной квалифицирующий признак купли-продажи - переход права собственности на товар от покупателя к продавцу. По условиям договора право собственности на квартиру по окончании строительства возникает непосредственно у инвестора.

В кассационной жалобе управление просит решение от 11.04.2006 отменить. По мнению заявителя, к договору об инвестировании строительства жилья от 07.07.2003 №74 ввиду его смешанной правовой природы применимы положения главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 454, 455 и 487 Гражданского кодекса Российской Федерации). Суд дал неправильное толкование условиям договора.

Как видно из материалов дела, фирма (застройщик) и управление (инвестор) заключили договор от 07.07.2003 №74 об инвестировании строительства жилья. По условиям договора застройщик обязался осуществить строительство 14-ти этажного дома по адресу: г. Краснодар, ул. Игнатова, 2 и после ввода его в эксплуатацию передать инвестору 3-х комнатную квартиру №55 общей площадью 89,63 кв. м, а инвестор - произвести оплату в размере 1 млн. рублей.

Согласно пунктам 4.1.2 и 4.1.3 договора застройщик обязался сдать жилой дом в эксплуатацию в III квартале 2004 года и передать квартиру истцу не позднее 30 дней после ввода в эксплуатацию. Истец перечислил на расчетный счет застройщика 1 млн. рублей. Застройщик письмами от 11.04.2005 и 27.04.2005 сообщил о продлении срока ввода дома в эксплуатацию до IV квартала 2005 года. Управление обратилось в суд с иском о взыскании процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, считая, что сделка содержит элементы договора купли-продажи, в связи с чем к ней применим пункт 4 статьи 487 Кодекса, предусматривающий уплату продавцом процентов, предусмотренных статьей 395 Кодекса, при неисполнении обязанности по передаче предварительно оплаченного товара.

Суд обоснованно отказал в иске исходя из того, что договоры долевого участия в строительстве жилья являются самостоятельными видами сделок, отличающимися по своей правовой природе от сделок купли-продажи. В данном виде договоров застройщик не является продавцом товара. Он изначально создает имущество не для себя и не за собственные средства. В процессе создания объекта строительства застройщик не приобретает на него право собственности либо иные вещные права. Отсутствующие у застройщика вещные права на объект не могут перейти к дольщику, как в договоре купли-продажи, и возникают непосредственно у дольщика.

Из содержания статьи 395 Кодекса следует, что предусмотренная ею ответственность в виде взыскания процентов возникает только при неисполнении денежного обязательства. Проценты начисляются на сумму денег, которые должник неправомерно удерживает, не возвращает, либо иным образом уклоняется от их уплаты.

Законом может быть прямо предусмотрена неустойка за неисполнение иных (не денежных) обязательств (например, статья 487 Кодекса, предусматривающая ответственность в виде процентов за неисполнение натуральной обязанности по передаче товара), начисляемая и взыскиваемая по правилам статьи 395 Кодекса. Однако при отсутствии таких норм для конкретных правоотношений взыскание по аналогии процентов, предусмотренных статьей 395 Кодекса, при неисполнении натуральных обязательств недопустимо.

Требований о взыскании договорной неустойки либо убытков истец не заявлял. Федеральный закон от 30.12.2004 №214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости...", предусматривающий взыскание процентов за просрочку застройщиком обязанности по передаче объекта строительства, на отношения сторон не распространяется, так как не имеет обратной силы.

Таким образом, предусмотренная ст. 395 ГК РФ ответственность в виде взыскания процентов возникает при неисполнении денежного обязательства и не применяется при просрочке передачи объекта недвижимости участнику долевого строительства жилья[2].

---

[1] См.: Ордынская И. Дольщики в законе, застройщики в раздумьях // Агентство экономико-правовых консультаций и деловой информации - "АКДИ Экономика и жизнь". Февраль 2005.

[2] Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 июля 2006 г. №Ф08-2838/2006 // СПС "КонсультантПлюс".

Статья 11. Уступка прав требований по договору

I. В комментируемой статье содержатся положения об особенностях совершения уступки прав требований по договору участия в долевом строительстве. В соответствии с данной нормой уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ.

Особенность данного договора уступки требования заключается в том, что по цессии уступаются имущественные права по первоначальному договору, предметом которого также могут быть имущественные права. В соответствии со ст. 128 ГК РФ имущественные права относятся к имуществу организации и могут свободно отчуждаться (ст. 129 ГК РФ), в том числе по договору купли-продажи (п. 4 ст. 454 ГК РФ). Таким образом, если уступка требования производится на возмездной основе (договор цессии), то данный договор может рассматриваться как договор купли-продажи имущественных прав.

В соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Частью 4 указанной статьи ГК РФ особо подчеркивается, что положения, предусмотренные параграфом, регулирующим договор купли-продажи, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

Напомним, что по общему правилу право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, когда осуществляется уступка права требования, по которому цена не оплачена или оплачена не полностью, в данном случае на совершение указанных действий необходимо получить согласие кредитора (застройщика), ибо уступка права требования в данном случае должна быть вместе с переводом долга, а при переводе долга требуется согласие кредитора.

Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору. Таким образом, старый участник долевого строительства должен уведомить о договоре уступки прав требования по договору долевого участия в строительстве застройщика.

Забегая вперед, обозначим другую вполне реальную проблему: дольщик на момент уступки прав требований полную цену квартиры еще не выплатил. Как отмечалось, в этом случае дольщик обязан также заключить договор о переводе долга на нового участника долевого строительства с соблюдением соответствующих норм ГК РФ. При этом комментируемый Закон не говорит, должен ли договор о переводе долга проходить государственную регистрацию. По-видимому, законодатель предполагал, что старый кредитор и новый кредитор будут составлять единый документ, содержащий положения как об уступке прав требования, так и о переводе долга. Но ведь это совершенно разные сделки, которые регулируются различными нормами ГК РФ. В частности, при переводе долга на это должно быть документально оформленное согласие застройщика. В противном случае недействительным может быть признан не только перевод долга, но и сам договор уступки права требования как противоречащий нормам закона.

Законодательством обязанность всех участников составить единый документ не предусмотрена, поэтому обязать их его сделать нельзя. Значит, вполне возможна ситуация, когда у сторон сделки появятся два или даже три документа: договор цессии, договор о переводе долга, а также письменно выраженное согласие кредитора-застройщика, которое вполне может быть оформлено в виде самостоятельного акта.

Должна ли в этом случае производиться государственная регистрация договора о переводе долга? Закон этого не требует. Скорее всего, и договор о переводе долга, и согласие застройщика будут выступать в качестве "приложения" к договору цессии.

Если же государственная регистрация договора о переводе долга все же потребуется, то логично считать, что момент перехода прав по договору цессии должен определяться датой государственной регистрации последнего из указанных договоров.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Стоит отметить, что комментируемый Закон каких-либо особых требований на этот счет не содержит.

Однако некоторые специалисты полагают[1], что нормы ст. 11 комментируемого Закона вводят ограничения только для сделок уступки права требования по основному обязательству и не должны распространяться на дополнительные права (право на неустойку, право на возмещение убытков и т.п.).

По действующему законодательству не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу. Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

Кроме того, должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Таким образом, уступка права требования по договору участия в долевом строительстве должна быть совершена в письменной форме и зарегистрирована в органах по регистрации недвижимого имущества и сделок с ним, о чем есть указание в комментируемом Законе.

Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в п. п. 1 и 2 ст. 389 ГК РФ. Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

II. Налоговый аспект отношений по уступке прав в строительной деятельности, как и по соинвестированию, заключается в возможности неуплаты НДС. При этом НДС может не зачисляться, если указанные договоры заключены до сдачи дома в эксплуатацию.

Примеры этому имеются и в судебной практике были приведены в п. 3[2]. Приведем следующую аргументацию данной позиции. В соответствии с п. 1 ст. 155 НК РФ при уступке требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не освобождаются от налогообложения в соответствии со ст. 149 НК РФ, налоговая база определяется в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ. При этом в силу п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается, соответственно, передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Ни передача результатов работ, ни оказания услуг, ни тем более реализации товаров до сдачи дома в эксплуатацию не происходит и не может происходить (п. п. 4, 5 ст. 38 НК РФ). У нового кредитора возникает право требования на получение объекта недвижимого имущества. Несмотря на то что объект незавершенного строительства также отнесен законом к объектам недвижимого имущества (п. 1 ст. 130 ГК РФ), данное обстоятельство не влияет на вывод о передаче новому кредитору не вещного права (а права требования), поскольку право собственности возникает с момента государственной регистрации (ст. 219 ГК РФ).

Кроме того, в соответствии с п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.1998 №8[3] и п. 21 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда, утвержденного информационным письмом от 24 января 2000 г. №51[4], не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда. Таким образом, сделки с объектами незавершенного строительства и переход прав на них не подлежат государственной регистрации, если в отношении указанных объектов заключен договор строительного подряда.

Это полностью согласуется с тем обстоятельством, что до тех пор, пока ведутся подрядные работы (а часто это происходит вплоть до сдачи дома в эксплуатацию), данный объект нельзя регистрировать как недвижимое имущество. В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право собственности на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания. Факт создания подтверждается документом о сдаче жилого дома в эксплуатацию.

Таким образом, уступка прав до сдачи объекта в эксплуатацию носит инвестиционный характер.

Так как п. 1 ст. 155 НК РФ предусматривает возникновение налоговой базы по НДС при уступке требования только в случае производного характера последнего от договоров реализации товаров (работ, услуг), последующая переуступка права требования также не подлежит увеличению на сумму НДС.

Напротив, после сдачи объекта в эксплуатацию включение и оплата НДС необходимы.

III. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Момент государственной регистрации определяется ст. 14 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"[5]. Проведенная государственная регистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав. Форма свидетельств и специальной надписи устанавливается Правилами ведения Единого государственного реестра прав. Проведенная государственная регистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки.

Таким образом, до получения из органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, экземпляров договоров, содержащих специальную регистрационную надпись на документе, выражающем содержание сделки, стороны не вправе производить уступку прав по договору участия в долевом строительстве.

---

[1] См.: Новоселова Л. Перемена лиц в обязательстве из договора об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости // Хозяйство и право. 2005. №8.

[2] См.: Постановления ФАС МО №КА-А40/327-03; №КА-А40/5174-04 // СПС "КонсультантПлюс".

[3] Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 №8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. №10.

[4] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" // Вестник ВАС РФ. 2000. №3.

[5] В ред. Федеральных законов от 05.03.2001 №20-ФЗ, от 12.04.2001 №36-ФЗ, от 11.04.2002 №36-ФЗ, от 09.06.2003 №69-ФЗ, от 11.05.2004 №39-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ (ред. 29.12.2004), от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 29.12.2004 №189-ФЗ, от 29.12.2004 №196-ФЗ, от 30.12.2004 №214-ФЗ, от 30.12.2004 №217-ФЗ, от 05.12.2005 №153-ФЗ, от 31.12.2005 №206-ФЗ, от 17.04.2006 №53-ФЗ, от 03.06.2006 №73-ФЗ, от 30.06.2006 №93-ФЗ, от 18.07.2006 №111-ФЗ, от 04.12.2006 №201-ФЗ, от 18.12.2006 №232-ФЗ.

Статья 12. Исполнение обязательств по договору

I. Комментируемая статья регулирует порядок исполнения обязательств по договору. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (см. п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Общие правила исполнения обязательств установлены статьями раздела 3 ГК РФ. Статьей 310 ГК РФ устанавливается недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства. В соответствии со ст. 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со статьями 382 - 387 ГК РФ.

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Однако досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение должно быть произведено:

1) по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество - в месте нахождения имущества;

2) по обязательству передать товар или иное имущество, предусматривающему его перевозку, - в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору;

3) по другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество - в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства;

4) по денежному обязательству - в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должника - в новом месте жительства или нахождения кредитора с отнесением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения;

5) по всем другим обязательствам - в месте жительства должника, а если должником является юридическое лицо - в месте его нахождения.

Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

В договорах участия в долевом строительстве застройщик, как правило, принимает на себя обязанности по обеспечению оформления (составления) документов, представление которых будет требоваться действующим законодательством на момент регистрации права собственности участника долевого строительства на объект недвижимости; по передаче документов в компетентный орган на оформление объекта недвижимости в собственность участника долевого строительства. Согласно п. 1 ст. 12 Закона обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Следовательно, в обязанности застройщика на основании Закона не входит обязательство по обеспечению оформления права собственности на объект долевого строительства. Более того, п. 4 ст. 16 Закона предусматривает право участника долевого строительства (или его наследников) обратиться в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства. А застройщик обязан предоставить разрешение на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости в орган, осуществляющий государственную регистрацию, в срок не позднее 10 рабочих дней с момента его получения (п. 3 ст. 16 Закона).

Основные обязанности застройщика сводятся к следующему:

1) обеспечить выполнение строительных работ в соответствии с проектной документацией, нормативными актами и действующими нормативами;

2) осуществлять постоянный и полный контроль за выполнением подрядными организациями строительных работ согласно заключенным договорам подряда на строительство;

3) контролировать качество строительных работ и осуществлять технический надзор за их выполнением;

4) осуществлять комплектование строительства материалами и оборудованием как самостоятельно, так и через привлекаемые организации;

5) совершать все необходимые для осуществления строительства сделки с третьими лицами.

II. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Основная обязанность участника долевого строительства - полностью и своевременно осуществлять все платежи в порядке, размере и сроки, установленные договором участия в долевом строительстве. Участник долевого строительства также обязан своевременно оплачивать образовавшиеся по результатам технической инвентаризации БТИ излишки площади объекта недвижимости, если это предусмотрено договором.

Участник долевого строительства обязан в установленном договором порядке и в предусмотренный договором срок принять по акту приема-передачи от застройщика объект долевого строительства. Если такой срок договором не установлен, то на основании п. 4 ст. 8 Закона участник обязан приступить к принятию объекта долевого строительства в течение семи рабочих дней со дня получения уведомления от застройщика.

Статья 12.1 Способы обеспечения исполнения обязательств по договору

I. В комментируемой статье рассматриваются возможные способы обеспечения исполнения обязательств по договору. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, одним из следующих способов.

Залог в порядке, предусмотренном ст. ст. 13 - 15 комментируемого Закона.

В первую очередь хотелось бы обратить внимание на следующие моменты. Комментируемым Законом предусмотрена возможность кредитования застройщика. В соответствии со ст. ст. 13 и 15.1 Закона права банка, предоставившего денежные средства застройщику, обеспечиваются залогом земельного участка (или правами аренды на него), где строится объект недвижимости, самим объектом недвижимости, если права на него зарегистрированы на застройщика, или поручительством.

Банк может предоставлять средства:

1) до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства;

2) после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства.

В первом случае банк становится первоочередным залогодержателем по договору залога. Во втором (когда залог получен после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства) - банк может получить имущество в последующий залог. В обоих случаях при недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, они распределяются не только банку, но и между участниками долевого строительства пропорционально размерам требований банка и участников долевого строительства к моменту удовлетворения этих требований. Таким образом, в данном случае по сравнению с правами по обыкновенному кредитованию права банка урезаются, т.к. банк, по существу, не является первоочередным залогодержателем (хотя и получил залог ранее, чем иные лица). Кроме того, в обоих случаях от банка требуется согласие на прекращение права залога на объекты долевого строительства с момента подписания передаточного акта на данные объекты. Это правило прямо противоположно положениям ГК РФ, по которым право залога следует имуществу и при передаче имущества от одного лица к другому сохраняет свою силу (ст. 353 ГК РФ).

В соответствии с положениями комментируемой статьи в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.

Застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект может быть проведена на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога.

Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства земельный участок, а также не завершенный строительством объект были передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается в случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительством или при одновременном соблюдении следующих условий:

1) залогодержателем земельного участка, а также не завершенного строительством объекта является банк;

2) от банка, являющегося залогодержателем указанного имущества, получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в соответствии с ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона, а также согласие на прекращение права залога на объекты долевого строительства в случае, предусмотренном ч. 8 статьи 13 комментируемого Закона.

После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства ни земельный участок, ни не завершенный строительством объект не могут передаваться в залог без согласия участников долевого строительства, за исключением случая передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного банком застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, при условии получения от банка согласия на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в соответствии с ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона и согласия на прекращение права залога на объекты долевого строительства в случае, предусмотренном ч. 8 статьи 13 комментируемого Закона.

С момента подписания застройщиком и участником долевого строительства передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании комментируемого Закона, а также на основании договора с банком не распространяется на данный объект долевого строительства.

II. Взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Взыскание на предмет залога может быть обращено в указанные сроки, независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед залогодержателями, указанными в частях 6 и 7 ст. 13 комментируемого Закона.

Денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства и других залогодержателей. При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и другими залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований.

Зачислению в депозит нотариуса подлежат денежные средства, причитающиеся участникам долевого строительства, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Указанные участники долевого строительства вправе получить денежные средства через депозит нотариуса в порядке, установленном законодательством РФ.

III. Исполнение обязательств застройщика по договору может обеспечиваться поручительством банка. Договор поручительства заключается до государственной регистрации договора и должен предусматривать:

1) солидарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства по следующим обязательствам застройщика по договору:

а) возврату денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и (или) договором;

б) уплате участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств;

2) переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого строительства в случае уступки прав требований по договору;

3) срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на шесть месяцев больше предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

4) согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;

5) обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства в случае досрочного прекращения поручительства.

В случае прекращения поручительства до истечения срока действия поручительства поручитель и застройщик обязаны уведомить об этом участника долевого строительства не позднее чем за один месяц до даты прекращения поручительства. При этом застройщик обязан заключить другой договор поручительства в течение пятнадцати дней с даты прекращения поручительства. В случае нарушения поручителем данной обязанности, он несет субсидиарную ответственность перед участником долевого строительства по предусмотренным ч. 2 ст. 12.1 комментируемого Закона обязательствам застройщика по договору.

IV. Анализ ч. 1 комментируемой статьи показывает, что обеспечение исполнения обязательств застройщика должно быть единое по всем договорам, заключаемым на строительство дома на основании одного разрешения, т.е. не допускается, чтобы обязательства застройщика перед одним дольщиком обеспечивались залогом, а перед другим - поручительством. Однако, если застройщик возводит несколько объектов, на которые получены различные разрешения на строительство, вполне допустимым будет, когда в качестве обеспечения исполнения обязательств по одному объекту будет залог, а по другому - поручительство.

V. Залогом, а также поручительством обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и (или) договором;

2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств.

Статья 13. Обеспечение исполнения обязательств по договору

I. Комментируемая статья посвящена вопросам обеспечения исполнения обязательств по договору залогом. Рассмотрим в этой связи, что собой представляет залог. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Законом об ипотеке. Общие правила ГК РФ о залоге, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила.

Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

В соответствии со ст. 335 ГК РФ залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. В этой связи в том случае, когда земельный участок принадлежит застройщику на праве аренды в залог передается не сам земельный участок, а арендные права застройщика на этот земельный участок. При этом в соответствии с указанной статьей ГК РФ залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право.

Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, если иное не предусмотрено договором о залоге. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При наличии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.

Несоблюдение правил о письменной форме договора залога и требований о его государственной регистрации влечет недействительность договора о залоге.

Права залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором. На полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы право залога распространяется в случаях, предусмотренных договором.

По общему правилу ст. 342 ГК РФ если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Из этого правила могут быть исключения, о которых говорилось в комментарии к ст. 12.1 Закона.

Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества, он отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.

Залогодатель (застройщик) обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

При грубом нарушении залогодержателем указанных обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со статьей 401 ГК РФ. Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату. Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

Замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

1) нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

2) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подп. 1 и 2 п. 1 и п. 2 ст. 343 ГК РФ;

3) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ).

В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.

Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями. Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо, соответственно, залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования. Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

II. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке, многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Таким образом, в силу комментируемой статьи с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве застройщик становится залогодателем, а участник долевого строительства приобретает статус залогодержателя. Между сторонами в силу Закона возникает договор залога, при этом составления отдельного документа не требуется. Данное положение действует до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

В комментируемой статье приведен перечень объектов гражданских прав, на которые распространяется право залога. Это могут быть две группы объектов гражданских прав:

1) или предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок;

2) строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

III. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.

При этом застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства в случае возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"[1] в случае, если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

В случае если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

IV. При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.

V. Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок либо строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости были переданы в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается в случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительством или при одновременном соблюдении следующих условий:

1) залогодержателем земельного участка, предоставленного под строительство, арендных прав на него, жилых и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, является банк;

2) от будущего участника долевого строительства получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в соответствии с ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона, предусматривающей, что при недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований.

3) от будущего участника долевого строительства получено согласие на прекращение права залога на объекты долевого строительства с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

VI. После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок либо строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости не могут передаваться в залог без согласия участников долевого строительства, за исключением случая передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного банком застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, при условии получения от банка согласия на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в том порядке, что при недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований и согласие на прекращение права залога на объекты долевого строительства с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

VII. В случаях если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок либо строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости были переданы в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства, не превышающие в совокупности с полученными от банков кредитами указанной в проектной декларации стоимости строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В случаях передачи застройщиком в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного банком застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства земельного участка, предоставленного для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок либо строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости, застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства, не превышающие в совокупности с полученными от банков кредитами указанной в проектной декларации стоимости строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

VIII. С момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании настоящего Федерального закона, а также на основании договора с банком не распространяется на данный объект долевого строительства.

---

[1] В ред. Федеральных законов от 05.03.2001 №20-ФЗ, от 12.04.2001 №36-ФЗ, от 11.04.2002 №36-ФЗ, от 09.06.2003 №69-ФЗ, от 11.05.2004 №39-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ (ред. 29.12.2004), от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 29.12.2004 №189-ФЗ, от 29.12.2004 №196-ФЗ, от 30.12.2004 №214-ФЗ, от 30.12.2004 №217-ФЗ, от 05.12.2005 №153-ФЗ, от 31.12.2005 №206-ФЗ, от 17.04.2006 №53-ФЗ, от 03.06.2006 №73-ФЗ, от 30.06.2006 №93-ФЗ, от 18.07.2006 №111-ФЗ, от 04.12.2006 №201-ФЗ, от 18.12.2006 №232-ФЗ.

Статья 14. Особенности обращения взыскания на предмет залога

I. В комментируемой статье рассматриваются особенности обращения взыскания на предмет залога.

Общие правила обращения взыскания на предмет залога состоят в следующем. Так, в соответствии с данной нормой взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Данная редакция комментируемой статьи является неблагоприятной для банков, т.к. ею вводятся специальные сроки для обращения взыскания на предмет залога независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед банком.

Следует отметить, что на сегодняшний день сложилась правовая база, когда независимым банкам невыгодно участвовать в финансировании застройщика долевого строительства, поскольку им приходится нести существенные юридические и экономические риски[1]. Таким образом, банки, участвующие в финансировании физических лиц, вкладывающих денежные средства в долевое строительство, должны более тщательно просчитывать риски. А лучше всего - брать с заемщика или иных лиц дополнительное обеспечение по обязательствам заемщика в рамках кредитного договора.

II. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после: либо наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства, либо прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед залогодержателями.

Напомним, что при обращении взыскания на предмет залога застройщик и залогодержатели, указанные в ч. ч. 6 и 7 ст. 13 комментируемого Закона (т.е. банки предоставившие кредиты или целевые займы застройщику как до, так и после заключения застройщиком договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства), в полном объеме несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика, исполнение которых обеспечено залогом в соответствии с ч. 4 ст. 13 Закона, т.е. по следующим обязательствам застройщика:

1) возвратить денежные средства, внесенные участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных Законом и (или) договором участия в долевом строительстве;

2) уплатить участнику долевого строительства денежные средства, причитающиеся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иные денежные средства, причитающиеся ему в соответствии с договором участия в долевом строительстве и (или) федеральными законами.

---

[1] Более подробно об этом см. комментарий к ст. ст. 12.1 и 13 Закона.

Статья 15. Особенности распределения денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества

I. В комментируемой статье устанавливаются особенности распределения денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества.

В части 1 содержится общее положение о том, что денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства и других залогодержателей.

В этой связи особо следует отметить, что же собой представляют расходы в связи с обращением взыскания на заложенное имущество. К расходам в связи с обращением взыскания могут относиться следующие фактически произведенные и документально подтвержденные расходы:

1) судебные расходы;

2) расходы, связанные с исполнением судебного решения (исполнительский сбор и расходы по совершению исполнительных действий);

3) оплата услуг нотариуса (в пределах нотариального тарифа);

4) расходы по оплате услуг организатора торгов (если имущество продавалось на торгах).

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела. Размер и порядок уплаты государственной пошлины устанавливается НК РФ, там же регламентируются льготы по уплате государственной пошлины.

К издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся (ст. 94 ГПК РФ):

1) суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам;

2) расходы на оплату услуг переводчика, понесенные иностранными гражданами и лицами без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором РФ;

3) расходы на проезд и проживание сторон и третьих лиц, понесенные ими в связи с явкой в суд;

4) расходы на оплату услуг представителей;

5) расходы на производство осмотра на месте;

6) компенсация за фактическую потерю времени в соответствии со ст. 99 ГПК РФ;

7) связанные с рассмотрением дела почтовые расходы, понесенные сторонами;

8) другие признанные судом необходимыми расходы.

Свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в суд расходы на проезд и проживание, а также выплачиваются суточные. За работающими гражданами, вызываемыми в суд в качестве свидетелей, сохраняется средний заработок по месту работы за время их отсутствия в связи с явкой в суд. Свидетели, не состоящие в трудовых отношениях, за отвлечение их от обычных занятий получают компенсацию за потерю времени исходя из фактических затрат времени и установленного федеральным законом МРОТ. Эксперты, специалисты получают вознаграждение за выполненную ими по поручению суда работу, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей в качестве работников государственного учреждения. Размер вознаграждения экспертам, специалистам определяется судом по согласованию со сторонами и по соглашению с экспертами, специалистами (см. ст. 95 ГПК РФ).

Денежные суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам и специалистам, или другие связанные с рассмотрением дела расходы, признанные судом необходимыми, предварительно вносятся на банковский счет управления (отдела) Судебного департамента в субъектах РФ стороной, заявившей соответствующую просьбу. В случае если указанная просьба заявлена обеими сторонами, требуемые суммы вносятся сторонами в равных частях.

Расходы, связанные с исполнением судебного решения включают в себя исполнительский сбор и расходы по совершению исполнительных действий.

Взимание исполнительского сбора и возмещение расходов по совершению исполнительных действий осуществляется в соответствии со статьями гл. X Федерального закона от 21.07.1997 №119-ФЗ "Об исполнительном производстве"[1].

В случае неисполнения исполнительного документа без уважительных причин в срок, установленный для добровольного исполнения указанного документа, судебный пристав-исполнитель выносит постановление, по которому с должника взыскивается исполнительский сбор в размере 7% от взыскиваемой суммы или стоимости имущества должника. В случае неисполнения исполнительного документа неимущественного характера исполнительский сбор взыскивается с должника-гражданина в размере 5 МРОТ, с должников-организаций - 50 МРОТ (п. 1 ст. 81 Федерального закона "Об исполнительном производстве").

Расходами по совершению исполнительных действий являются затраченные на организацию и проведение указанных действий средства федерального бюджета, а также средства сторон и иных лиц, участвующих в исполнительном производстве (см. п. 1 ст. 82 ст. Федерального закона "Об исполнительном производстве").

К расходам по совершению исполнительных действий относятся средства, затраченные на (см. п. 2 ст. 82 Федерального закона "Об исполнительном производстве"):

1) перевозку, хранение и реализацию имущества должника;

2) оплату работы переводчиков, понятых, специалистов и иных лиц, привлеченных в установленном порядке к совершению исполнительных действий;

3) перевод (пересылку) по почте взыскателю взысканных сумм;

4) розыск должника, его имущества или розыск ребенка, отобранного у должника по суду;

5) другие необходимые исполнительные действия, совершаемые в процессе исполнения исполнительного документа.

II. При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и другими залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований.

Моментом удовлетворения требований участников долевого строительства и соответствующих банков-залогодержателей следует считать либо дату перечисления денежных средств на указанные этими лицами счета, либо дату перечисления денежных средств на депозит нотариуса.

III. Зачислению в депозит нотариуса подлежат денежные средства, причитающиеся участникам долевого строительства, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Указанные участники долевого строительства вправе получить денежные средства через депозит нотариуса в порядке, установленном законодательством РФ.

Принятие в депозит нотариуса денежных сумм и ценных бумаг регламентируется ст. 87 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. ВС РФ 11.02.1993 №4462-1[2]. Нотариус в случаях, предусмотренных гражданским законодательством РФ, принимает от должника в депозит денежные суммы и ценные бумаги для передачи их кредитору. О поступлении денежных сумм и ценных бумаг нотариус извещает кредитора и по его требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги. Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг производится нотариусом по месту исполнения обязательства.

Возврат денежных сумм и ценных бумаг лицу, внесшему их в депозит нотариуса, допускается лишь с письменного согласия лица, в пользу которого сделан взнос, или по решению суда (ст. 88 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

---

[1] В ред. Федеральных законов от 10.01.2003 №8-ФЗ, от 08.12.2003 №161-ФЗ, от 05.03.2004 №11-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ, от 12.10.2005 №126-ФЗ, от 27.12.2005 №197-ФЗ, от 03.11.2006 №175-ФЗ, от 26.06.2007 №118-ФЗ, с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 №13-П, Федеральными законами от 24.12.2002 №176-ФЗ, от 23.12.2003 №186-ФЗ.

[2] В ред. Федеральных законов от 08.12.2003 №169-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ, от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 01.07.2005 №78-ФЗ, от 30.06.2006 №93-ФЗ, от 26.06.2007 №118-ФЗ, с изм., внесенными Федеральными законами от 30.12.2001 №194-ФЗ, от 24.12.2002 №176-ФЗ, от 23.12.2003 №186-ФЗ.

Статья 15.1. Обеспечение исполнения обязательств по договору поручительством

I. В комментируемой статье предусмотрен механизм обеспечения исполнения обязательств по договору поручительством.

Действующим законодательством предусмотрены два похожих на первый взгляд института: непосредственно само поручительство и банковская гарантия. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи исполнение обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве может обеспечиваться поручительством банка. Особо стоит отметить, что законодатель акцентировал внимание на то, что поручительство должно быть дано именно банком. Таким образом, возникает вопрос, каким из способов обеспечения обязательства могут обеспечиваться исполнение обязательств застройщика по договору долевого участия в строительстве, должно ли это быть поручительство банка или банковская гарантия, или же возможно использовать и тот и другой институт? Для ответа на этот вопрос разберемся в сути обоих способов обеспечения обязательства.

Согласно ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, учитывая изложенное выше, в качестве обеспечения обязательств застройщика перед дольщиками должно быть именно поручительство. При этом Закон предъявляет особые требования к поручителю - им должен быть именно банк.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 "О банках и банковской деятельности"[1], банк - это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. При этом под кредитной организацией понимается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Несмотря на то что к Закону о долевом строительстве недавно были приняты поправки (Федеральный закон от 18 июля 2006 г. №111-ФЗ), банки по-прежнему неохотно финансируют застройщиков при долевом строительстве. Введенные поправки так и не решили ряд вопросов, не благоприятных для банков.

Так, Закон о долевом строительстве разрешает обращение взыскания только после регистрации недвижимости. В соответствии со ст. 13 при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства - и только после этого осуществляется обращение взыскания. Такое требование однозначно удлиняет процедуру удовлетворения требований банка, особенно если застройщик уклоняется от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительств, и государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда.

Неблагоприятна для банков и ст. 14 Закона о долевом строительстве, вводящая специальные сроки для обращения взыскания на предмет залога независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед банком. В соответствии с этой статьей "взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства".

Следует отметить, что сегодня сложилась правовая база, когда независимым банкам невыгодно участвовать в финансировании застройщика долевого строительства, поскольку им приходится нести существенные юридические и экономические риски.

Таким образом, банки, участвующие в финансировании физических лиц, вкладывающих денежные средства в долевое строительство, должны более тщательно просчитывать риски. А лучше всего - брать с заемщика или иных лиц дополнительное обеспечение по обязательствам заемщика в рамках кредитного договора.

II. Договор поручительства заключается до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве и должен предусматривать:

1) солидарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства по обязательствам застройщика по договору.

Далее хотелось бы вкратце остановиться на вопросах солидарной ответственности. Солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства. Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное.

При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

В случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует.

Исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору.

Если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками:

1) должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого;

2) неуплаченное одним из солидарных должников должнику, исполнившему солидарную обязанность, падает в равной доле на этого должника и на остальных должников.

Правила настоящей статьи применяются соответственно при прекращении солидарного обязательства зачетом встречного требования одного из должников.

При солидарности требования любой из солидарных кредиторов вправе предъявить к должнику требование в полном объеме. До предъявления требования одним из солидарных кредиторов должник вправе исполнять обязательство любому из них по своему усмотрению. Должник не вправе выдвигать против требования одного из солидарных кредиторов возражения, основанные на таких отношениях должника с другим солидарным кредитором, в которых данный кредитор не участвует. Исполнение обязательства полностью одному из солидарных кредиторов освобождает должника от исполнения остальным кредиторам.

Солидарный кредитор, получивший исполнение от должника, обязан возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях, если иное не вытекает из отношений между ними;

2) переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого строительства в случае уступки прав требований по договору;

3) срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на шесть месяцев больше срока передачи объекта дольщику, предусмотренного договором;

4) согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;

5) обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства в случае досрочного прекращения поручительства (это нужно сделать не позднее чем за месяц до даты прекращения поручительства. При этом застройщик обязан заключить другой договор поручительства в течение 15 дней с момента, как прекращено прежнее поручительство).

III. В случае прекращения поручительства до истечения срока, предусмотренного договором поручительства, поручитель и застройщик обязаны уведомить об этом участника долевого строительства не позднее чем за один месяц до даты прекращения поручительства.

При этом застройщик обязан заключить другой договор поручительства в течение пятнадцати дней с даты прекращения поручительства.

В случае нарушения поручителем указанной обязанности он несет субсидиарную ответственность перед участником долевого строительства по следующим обязательствам застройщика по договору участия в долевом строительстве:

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и (или) договором;

2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств.

---

[1] В ред. Федеральных законов от 03.02.1996 №17-ФЗ, от 31.07.1998 №151-ФЗ, от 05.07.1999 №126-ФЗ, от 08.07.1999 №136-ФЗ, от 19.06.2001 №82-ФЗ, от 07.08.2001 №121-ФЗ, от 21.03.2002 №31-ФЗ, от 30.06.2003 №86-ФЗ, от 08.12.2003 №169-ФЗ, от 23.12.2003 №181-ФЗ, от 23.12.2003 №185-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 29.07.2004 №97-ФЗ, от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 29.12.2004 №192-ФЗ, от 30.12.2004 №219-ФЗ, от 21.07.2005 №106-ФЗ, от 02.02.2006 №19-ФЗ, от 03.05.2006 №60-ФЗ, от 27.07.2006 №140-ФЗ, от 29.12.2006 №246-ФЗ, от 17.05.2007 №83-ФЗ, с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 №4-П, Федеральным законом от 08.07.1999 №144-ФЗ.

Статья 16. Государственная регистрация права собственности на объекты долевого строительства

I. В комментируемой статье рассматриваются вопросы, посвященные государственной регистрации права собственности на объекты долевого строительства. Право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 1997 года №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"[1] и комментируемым Законом.

Требование о государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства исходит из положений п. 1 ст. 131 ГК РФ, в котором указано, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней.

Следует отличать государственную регистрацию права собственности участника долевого строительства и государственную регистрацию права собственности застройщика. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект (п. 2 ст. 13 комментируемого Закона). При возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога (п. 5 ст. 13 комментируемого Закона).

При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения (п. 3 ст. 13 комментируемого Закона).

Порядок регистрации установлен Инструкцией об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества (утв. Приказом Минюста России от 09.06.2005 №82)[2].

II. Основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания). Для государственной регистрации права собственности участника необходимы:

1) разрешение на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости, в состав которого входит объект долевого строительства. Его (или нотариально удостоверенную копию) в регистрирующий орган передает застройщик не позднее чем в течение 10 рабочих дней после его получения;

2) передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства.

Следует отметить, что по смыслу ст. 16 Закона государственная регистрация права собственности на возведенный объект долевого строительства осуществляется сразу на имя участника долевого строительства, что следует оценить как позитивное положение действующего законодательства. До принятия комментируемого Закона на практике имели место случаи, когда сначала право собственности регистрировалось на имя застройщика, а затем застройщик обеспечивал регистрацию перехода права собственности на имя участника. В такой ситуации участник долевого строительства нес риски неисполнения застройщиком обязательств по перерегистрации права собственности и нередко должен был отстаивать свои права в судебном порядке. Кроме того, данный способ является более затратный, ибо в этом случае необходимо дважды уплачивать государственную пошлину.

В целях государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства застройщик передает разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого разрешения в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства не позднее чем через десять рабочих дней после получения такого разрешения.

По общему правилу государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности, если иное не установлено федеральным законом.

В случае если права возникают на основании нотариально удостоверенной сделки (хотя комментируемый Закон не содержит обязательных требований по нотариальному удостоверению договора долевого участия в строительстве, стороны могут это сделать по собственной инициативе) или иного совершенного нотариусом нотариального действия, заявление о государственной регистрации права может подать нотариус, совершивший соответствующее нотариальное действие.

При уклонении одной из сторон договора от государственной регистрации прав переход права собственности регистрируется на основании решения суда, вынесенного по требованию другой стороны. Убытки, возникшие в результате приостановления государственной регистрации прав, несет уклоняющаяся сторона.

К заявлению о государственной регистрации прав должны быть приложены документы, необходимые для ее проведения. В данном случае это акт ввода объекта долевого строительства в эксплуатацию, договор долевого строительства и акт приема-передачи объекта долевого строительства.

Вместе с заявлением о государственной регистрации прав и документами о правах на недвижимое имущество предъявляется документ об уплате государственной пошлины. Физическое лицо предъявляет документ, удостоверяющий его личность, а представитель физического лица, кроме того, нотариально удостоверенную доверенность, подтверждающую его полномочия, если иное не установлено федеральным законом. Лицо, имеющее право действовать без доверенности от имени юридического лица, предъявляет документ, удостоверяющий его личность, учредительные документы юридического лица или нотариально удостоверенные копии учредительных документов юридического лица, а представитель юридического лица, кроме того, документ, подтверждающий его полномочия действовать от имени данного юридического лица, или нотариально удостоверенную копию этого документа[3].

При получении правоустанавливающих документов на государственную регистрацию прав должностное лицо органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, вносит соответствующую запись в книгу учета документов с указанием даты и времени получения таких документов с точностью до минуты.

Заявителю выдается расписка в получении документов на государственную регистрацию прав с их перечнем, а также с указанием даты и времени их представления с точностью до минуты. Расписка подтверждает принятие документов на государственную регистрацию прав.

Регистрационные действия начинаются с момента приема документов на государственную регистрацию прав. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится в последовательности, определенной порядком приема документов. Сделка считается зарегистрированной, а правовые последствия - наступившими со дня внесения записи о сделке или праве в Единый государственный реестр прав.

Далее особо следует остановиться на тех требованиях, которые предъявляются действующим законодательством к документам, направляемым на государственную регистрацию права собственности, возникающего из договора долевого участия в строительстве. Документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством РФ, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав. Указанные документы должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права и в установленных законодательством случаях должны быть нотариально удостоверены, скреплены печатями, должны иметь надлежащие подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц.

Тексты документов, представляемых на государственную регистрацию прав, должны быть написаны разборчиво, наименования юридических лиц - без сокращения, с указанием их мест нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их мест жительства должны быть написаны полностью.

Не подлежат приему на государственную регистрацию прав документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные не оговоренные в них исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющими однозначно истолковать их содержание.

Кадастровый план земельного участка должен быть удостоверен органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра, а планы другого недвижимого имущества - соответствующей организацией (органом) по учету объектов недвижимого имущества.

Форма представляемого в соответствии со ст. 25.3 Федерального закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним технического паспорта объекта индивидуального жилищного строительства и порядок его оформления организацией (органом) по учету объектов недвижимого имущества устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства.

Форма представляемой в соответствии со статьей 25.3 Федерального закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним декларации об объекте недвижимого имущества устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства. В декларацию об объекте недвижимого имущества включаются сведения о его адресе (местоположении), виде (названии), назначении, площади, количестве этажей (этажности), в том числе подземных этажей, годе его создания, о материалах наружных стен такого объекта недвижимого имущества, его подключении к сетям инженерно-технического обеспечения, кадастровом номере земельного участка, на котором такой объект недвижимого имущества расположен.

Необходимые для государственной регистрации прав документы, выражающие содержание сделок (в данном случае договора долевого участия в строительстве), совершенных в простой письменной форме, и являющиеся основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав, представляются не менее чем в двух экземплярах-подлинниках, один из которых после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю, второй - помещается в дело правоустанавливающих документов.

Заявление о государственной регистрации права представляется на государственную регистрацию прав в единственном экземпляре-подлиннике и после государственной регистрации права помещается в дело правоустанавливающих документов.

Иные необходимые для государственной регистрации прав документы (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления, а также актов судов, установивших права на недвижимое имущество) представляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых - подлинник после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.

Свидетельство о государственной регистрации прав, закладная и иные документы выдаются правообладателю - физическому лицу или представителю правообладателя при наличии у последнего нотариально удостоверенной доверенности, подтверждающей его полномочия на получение таких документов, если иное не установлено федеральным законом.

В случае если правообладателем является юридическое лицо, свидетельство о государственной регистрации прав, закладная и иные документы выдаются лицу, имеющему право действовать без доверенности от имени юридического лица, либо работнику или иному представителю указанного юридического лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности, подтверждающей его полномочия на получение таких документов, если иное не установлено федеральным законом.

В случае если заявителем является нотариус, свидетельство о государственной регистрации прав и (или) иные документы могут выдаваться данному нотариусу.

Участник долевого строительства или его наследники вправе обратиться в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, построенный (созданный) за счет денежных средств такого участника долевого строительства в соответствии с договором, после подписания застройщиком и участником долевого строительства или его наследниками передаточного акта либо иного документа о передаче объекта долевого строительства.

II. Как отмечалось, в соответствии с п. 2 ст. 16 комментируемого Федерального закона основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства.

На основании п. 3 ст. 16 комментируемого Федерального закона для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого разрешения в территориальный орган Росрегистрации передает застройщик.

На основании п. 4 ст. 16 комментируемого Федерального закона участник долевого строительства или его наследники вправе обратиться в территориальные органы Росрегистрации с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, построенный (созданный) за счет денежных средств такого участника долевого строительства в соответствии с договором, после подписания застройщиком и участником долевого строительства или его наследниками передаточного акта либо иного документа о передаче объекта долевого строительства.

III. В соответствии с ч. 5 комментируемой статьи у участника долевой собственности при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество.

Общее имущество собственников квартир в многоквартирном доме включает в себя общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (п. 1 ст. 290 ГК РФ), а также земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке (п. 1 ст. 36 ЖК РФ).

IV. Отдельного внимания заслуживает рассмотрение вопроса о порядке, размерах и случаях уплаты государственной пошлины. В этой связи есть необходимость обратиться к разъясняющим документам государственных органов, среди которых следует выделить:

1) письмо Минфина РФ от 13.06.2007 №03-05-06-03/33;

2) письмо Минфина РФ от 17.07.2006 №03-06-03-03/31;

3) письмо от 13 июля 2006 г. №03-06-03-04/68.

Выводы, делаемые из анализа данных документов, следующие.

1. По вопросу уплаты государственной пошлины за государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве.

Пунктом 3 ст. 4 комментируемого Закона установлено, что договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. При этом пп. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ предусмотрена уплата государственной пошлины за государственную регистрацию прав, ограничений (обременении) прав на недвижимое имущество, договоров об отчуждении недвижимого имущества.

Учитывая вышеизложенные положения, при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве должна уплачиваться государственная пошлина в размерах, аналогичных размерам, установленным в пп. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество.

При этом уплата государственной пошлины должна производиться в следующем порядке:

1) если договор участия долевого строительства заключен между физическими лицами - 500 руб., разделенные на количество участников сторон договора;

2) если договор участия долевого строительства заключен между юридическими лицами - 7500 руб., разделенные на количество участников сторон договора;

3) если договор участия долевого строительства заключен между юридическим и физическим лицами - физическое лицо уплачивает 250 руб., юридическое лицо - 3750 руб.;

4) если договор участия долевого строительства заключен между юридическим и физическими лицами - юридическое лицо уплачивает 7500 руб., разделенные на количество участников сторон договора, физическое лицо уплачивает 500 руб., разделенные на количество участников сторон договора;

5) если договор участия долевого строительства заключен между юридическим лицом и федеральным органом государственной власти, органом государственной власти субъектов РФ, органом местного самоуправления, юридическое лицо уплачивает 3750 руб., федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъектов РФ, орган местного самоуправления - 50 руб.;

6) если договор участия долевого строительства заключен между физическим лицом и федеральным органом государственной власти, органом государственной власти субъектов РФ, органом местного самоуправления, физическое лицо уплачивает 250 руб., федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъектов РФ, орган местного самоуправления - 50 руб.

2. По вопросу уплаты государственной пошлины за регистрацию уступки прав требования по договору участия в долевом строительстве.

Учитывая положения ст. ст. 382, 384, 388, п. п. 1 и 2 ст. 389 ГК РФ, п. 2 ст. 11 и п. 1 ст. 13 комментируемого Закона, а также п. п. 55 и 18 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 №219, за государственную регистрацию уступки прав требования по договору участия в долевом строительстве государственная пошлина должна уплачиваться в размере, установленном абз. 2 пп. 23 п. 1 ст. 333.33 НК РФ.

3. По вопросу уплаты государственной пошлины за государственную регистрацию соглашения о расторжении договора участия в долевом строительстве.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

За государственную регистрацию прав взимается государственная пошлина в соответствии с налоговым законодательством. В числе документов, представляемых для государственной регистрации, также необходимо наличие документа об уплате государственной пошлины. При этом в Федеральном законе от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не содержится однозначного указания на то, что при регистрации прекращения прав на недвижимое имущество в случае расторжения договора должен представляться документ об уплате государственной пошлины.

В гл. 25.3 НК РФ также не содержится однозначного указания на то, что при погашении регистрационной записи в Едином государственном реестре прав при расторжении (прекращении) договора участия в долевом строительстве должна уплачиваться государственная пошлина.

Учитывая изложенное и принимая во внимание норму п. 7 ст. 3 НК РФ, согласно которой все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, государственная пошлина за государственную регистрацию соглашения о расторжении договора участия в долевом строительстве не уплачивается.

4. По вопросу уплаты государственной пошлины за государственную регистрацию права в общей долевой собственности каждого из участников общей долевой собственности.

В соответствии со ст. 131 ГК РФ право общей долевой собственности на недвижимое имущество (его возникновение, переход, прекращение, ограничение) подлежит государственной регистрации и возникает с момента государственной регистрации, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" под государственной регистрацией прав на недвижимое имущество понимается юридический акт признания и подтверждения государством возникновения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. Согласно п. 1 ст. 12 Федерального закона права на недвижимое имущество и сделки с ним подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав.

Следует также отметить, что в территориальных органах Федеральной регистрационной службы производится государственная регистрация не объектов недвижимости, а правоотношений, касающихся объектов недвижимости.

В соответствии с п. 40 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 №219, регистрация права общей долевой собственности осуществляется посредством внесения в Единый государственный реестр прав отдельных записей о праве каждого из участников общей долевой собственности на отдельном листе подраздела II-1 Единого государственного реестра прав.

Таким образом, государственной регистрации подлежит право в общей долевой собственности каждого из участников общей долевой собственности независимо от того, представлено ли одно заявление, подписанное всеми участниками долевой собственности, или заявления от каждого участника долевой собственности.

В соответствии с данным Федеральным законом государственная регистрация прав на недвижимое имущество сопровождается обязательной выдачей правообладателю (физическому или юридическому лицу) соответствующего свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество, в том числе на его долевую собственность.

Статьей 11 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ определено, что за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах взимается государственная пошлина.

В соответствии с положениями ст. 333.16 гл. 25.3 НК РФ государственная пошлина - это сбор, взимаемый с организаций и физических лиц при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, которые уполномочены в соответствии с законодательными актами РФ, законодательными актами субъектов РФ и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий.

Согласно пп. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ предусмотрена уплата государственной пошлины за государственную регистрацию прав, ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество, договоров об отчуждении недвижимого имущества физическим лицам в размере 500 руб., юридическим лицам - в размере 7500 руб.

С учетом вышеизложенного за государственную регистрацию права общей долевой собственности, если сособственниками данного недвижимого имущества являются юридические и физические лица, которая сопровождается обязательной выдачей каждому правообладателю (физическому или юридическому лицу) соответствующего свидетельства о государственной регистрации права на долевую собственность, государственная пошлина должна уплачиваться каждым сособственником доли недвижимого имущества (в чьих интересах совершается данное юридически значимое действие) соответственно в размерах, определенных пп. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ.

5. По вопросу уплаты государственной пошлины за государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве квартир в многоквартирном доме.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон №214-ФЗ) предметом регулирования данного Закона являются отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства.

Согласно ст. 4 комментируемого Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Пунктом 3 ст. 25.1 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" установлено, что запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), государственная регистрация которого установлена Федеральным законом, вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в указанный подраздел также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе "особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества.

Учитывая изложенные выше нормы законов, договор участия в долевом строительстве регистрируется как сделка, на основании которой возникает ограничение (обременение) права застройщика на земельный участок, предназначенный для застройки, и возводимый объект с целью возникновения на него залога в силу закона в пользу участников договора долевого строительства.

В связи с этим размер государственной пошлины за государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве должен определяться исходя из того, кто в этом договоре является застройщиком и соответственно чьи права обременяются. Если застройщиком является юридическое лицо, то согласно пп. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ государственная пошлина уплачивается в размере 7500 руб., если физическое лицо - в размере 500 руб.

6. По вопросу государственной регистрации прав собственности на возведенные объекты долевого строительства.

В соответствии со ст. 244 ГК РФ имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Согласно п. 2 данной статьи ГК РФ имущество может находиться в общей долевой собственности с определением доли каждого из участников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность).

В соответствии со ст. 131 ГК РФ право общей долевой собственности на недвижимое имущество (его возникновение, переход, прекращение, ограничение) подлежит государственной регистрации и возникает с момента государственной регистрации, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с комментируемой статьей право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства подлежит государственной регистрации. Основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства.

Застройщик передает разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого разрешения в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства.

Участник долевого строительства или его наследники вправе обратиться в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, построенный (созданный) за счет денежных средств такого участника долевого строительства в соответствии с договором, после подписания застройщиком и участником долевого строительства или его наследниками передаточного акта либо иного документа о передаче объекта долевого строительства.

В соответствии с п. 40 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 №219, регистрация права общей долевой собственности осуществляется посредством внесения в Единый государственный реестр прав отдельных записей о праве каждого из участников общей долевой собственности на отдельном листе подраздела II-1 Единого государственного реестра прав.

Таким образом, государственной регистрации подлежит право в общей долевой собственности каждого из участников общей долевой собственности независимо от того, представлено ли одно заявление, подписанное всеми участниками долевой собственности, или заявления от каждого участника долевой собственности.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество сопровождается обязательной выдачей правообладателю (физическому или юридическому лицу) соответствующего свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество, в том числе на его долевую собственность. В этом случае размер государственной пошлины за государственную регистрацию права собственности участника долевого строительства определяется исходя из того, кто становится правообладателем построенного (созданного) объекта недвижимости. Если таким правообладателем становится физическое лицо, то согласно подп. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ государственная пошлина уплачивается в размере 500 руб., если юридическое лицо - 7500 руб.

В этом случае организация, регистрируя право собственности на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта как на долевую собственность в многоквартирном доме, связанное с выдачей одного свидетельства о праве собственности на недвижимое имущество, обязано уплатить за данную регистрацию государственную пошлину в размере 7500 руб. независимо от количества занимаемой площади и квартир в этом доме.

---

[1] В ред. Федеральных законов от 05.03.2001 №20-ФЗ, от 12.04.2001 №36-ФЗ, от 11.04.2002 №36-ФЗ, от 09.06.2003 №69-ФЗ, от 11.05.2004 №39-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ (ред. 29.12.2004), от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 29.12.2004 №189-ФЗ, от 29.12.2004 №196-ФЗ, от 30.12.2004 №214-ФЗ, от 30.12.2004 №217-ФЗ, от 05.12.2005 №153-ФЗ, от 31.12.2005 №206-ФЗ, от 17.04.2006 №53-ФЗ, от 03.06.2006 №73-ФЗ, от 30.06.2006 №93-ФЗ, от 18.07.2006 №111-ФЗ, от 04.12.2006 №201-ФЗ, от 18.12.2006 №232-ФЗ.

[2] Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 04.07.2005. №27.

[3] Более подробно об оплате государственной пошлины см. п. IV комментария к настоящей статье.

Статья 17. Государственная регистрация договора и уступки прав требований по договору

I. Комментируемая статья посвящена государственной регистрации договора участия в долевом строительстве и уступки прав требований по этому договору. Как следует из комментируемой статьи, договор и (или) уступка прав требований по договору участия в долевом строительстве подлежат государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором, в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"[1]. Таким образом, государственной регистрации подлежит, во-первых, сам договор участия в долевом строительстве и, во-вторых, согласно буквальному толкованию данной нормы, уступка права требования по договору участия в долевом строительстве.

Согласно ст. 4 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со ст. ст. 130, 131, 132 и 164 ГК РФ, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, возникающие на основании договора либо акта органа государственной власти или акта органа местного самоуправления, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом.

В свете изложенного стоит отметить, что договор участия в долевом строительстве может быть отнесен к сделкам с недвижимостью с очень большой натяжкой, т.к. на момент заключения данного договора и его государственной регистрации недвижимости как таковой еще нет ни "по закону", ни "на деле".

В то же время нельзя не отметить также и значение обязательной государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве. При осуществлении государственной регистрации договора еще раз проверяются правомочия застройщика привлекать денежные средства посредством заключения договоров участия в долевом строительстве. Кроме того, значение государственной регистрации договоров долевого строительства состоит также в установлении приоритета участника долевого строительства в отношении объекта долевого строительства в случаях, когда имеется спор о праве на один и тот же объект между несколькими лицами, также имеет большое значение. Так, при осуществлении регистрации договора участия в долевом строительстве на возводимые объекты недвижимости закрепление двух претендентов на один и тот же объект долевого строительства невозможно. Информация, содержащаяся в реестре, доступна для любого лица, она позволяет определить обременения того или иного объекта недвижимости, что также является плюсом государственной регистрации договоров долевого участия в строительстве. Помимо прочего государственная регистрация договора участия в долевом строительстве обеспечивает существование его текста в том виде, в каком он был заключен, т.е. ни одна из сторон договора не сможет внести изменения в содержание зарегистрированного договора в своих интересах в одностороннем порядке. И наконец, государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве призвана предотвратить нарушения прав участников долевого строительства.

II. Далее остановимся на вопросах о порядке и сроках государственной регистрации договоров долевого участия в строительстве. На государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества документы представляются в порядке, установленном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности, если иное не установлено федеральным законом.

При уклонении одной из сторон договора от государственной регистрации прав переход права собственности регистрируется на основании решения суда, вынесенного по требованию другой стороны. Убытки, возникшие в результате приостановления государственной регистрации прав, несет уклоняющаяся сторона.

Представление заявлений на государственную регистрацию ограничения (обременения) прав, а также сделок, связанных с ограничением (обременением) прав, осуществляется в порядке, установленном п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 26, п. 1 ст. 27 и п. 1 ст. 29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

К заявлению о государственной регистрации прав должны быть приложены документы, необходимые для ее проведения. Так, вместе с заявлением о государственной регистрации прав и документами о правах на недвижимое имущество предъявляется документ об уплате государственной пошлины. Физическое лицо предъявляет документ, удостоверяющий его личность, а представитель физического лица, кроме того, нотариально удостоверенную доверенность, подтверждающую его полномочия, если иное не установлено федеральным законом. Лицо, имеющее право действовать без доверенности от имени юридического лица, предъявляет документ, удостоверяющий его личность, учредительные документы юридического лица или нотариально удостоверенные копии учредительных документов юридического лица, а представитель юридического лица, кроме того, документ, подтверждающий его полномочия действовать от имени данного юридического лица, или нотариально удостоверенную копию этого документа.

На основании п. п. 1, 2 ст. 25.1 Закона №122-ФЗ, п. п. 8, 9 Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества (утв. Приказом Минюста России от 9 июня 2005 г. №82), п. 8 Приказа Минюста России №184 для проведения государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве представляются:

1) заявление о государственной регистрации;

2) документ об уплате государственной пошлины (ее размер установлен ст. 333.33 НК РФ);

3) документы, подтверждающие полномочия представителя правообладателя и участников сделок, в том числе полномочия представителя юридического лица, действовать от имени юридического лица;

4) документы, устанавливающие наличие права;

5) документ, удостоверяющий личность, предоставляемый физическим лицом, в том числе представителем юридического лица;

6) учредительные документы (или их нотариально удостоверенные копии) юридического лица, предъявляемые представителем юридического лица;

7) документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства;

8) разрешение на строительство;

9) проектная декларация;

10) план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в его составе жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из них;

11) договор поручительства, если застройщиком в качестве способа обеспечения исполнения своих обязательств было выбрано поручительство.

Для государственной регистрации последующих договоров необходимо представить документы, перечисленные в семи вышеуказанных пунктах.

На государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве также представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства.

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, осуществляется не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве.

После государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве государственная регистрация последующих договоров участия в долевом строительстве того же многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется в срок не более чем десять рабочих дней со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве.

Запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в указанный подраздел также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе "особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества.

При получении правоустанавливающих документов на государственную регистрацию прав должностное лицо органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, вносит соответствующую запись в книгу учета документов с указанием даты и времени получения таких документов с точностью до минуты.

Заявителю выдается расписка в получении документов на государственную регистрацию прав с их перечнем, а также с указанием даты и времени их представления с точностью до минуты. Расписка подтверждает принятие документов на государственную регистрацию прав.

Регистрационные действия начинаются с момента приема документов на государственную регистрацию прав. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится в последовательности, определенной порядком приема документов. Сделка считается зарегистрированной, а правовые последствия - наступившими со дня внесения записи о сделке или праве в Единый государственный реестр прав.

Напомним, что общими случаями отказа в государственной регистрации прав являются случаи, когда:

1) право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации прав в соответствии с Федеральным законом №122-ФЗ;

2) с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;

3) документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства;

4) акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

5) лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

6) лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

7) правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества;

8) правообладатель не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых необходимо для государственной регистрации возникших после введения в действие Федерального закона №122-ФЗ перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие Федерального закона №122-ФЗ сделки с объектом недвижимого имущества;

9) не представлены документы, необходимые в соответствии с Федеральным законом №122-ФЗ для государственной регистрации прав;

10) имеются противоречия между заявленными правами и уже зарегистрированными правами;

11) осуществление государственной регистрации права собственности не допускается в соответствии с п. 5 ст. 25.2 Федерального закона №122-ФЗ.

Итак, помимо общих случаев отказа в государственной регистрации, предусмотренных п. 1 ст. 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве может быть отказано в следующих случаях:

1) наличие государственной регистрации другого договора участия в долевом строительстве в отношении того же объекта долевого строительства;

2) непредставление договора поручительства, если при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком в качестве способа обеспечения исполнения своих обязательств по договору было выбрано поручительство.

Заявление о внесении в Единый государственный реестр прав записи о расторжении договора участия в долевом строительстве может быть представлено одной из сторон договора участия в долевом строительстве с приложением документов, подтверждающих расторжение договора. В случае если сторона договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке, а при расторжении договора в судебном порядке - копия вступившего в законную силу решения суда о расторжении договора, заверенная в установленном порядке судом, вынесшим решение. Орган по государственной регистрации при представлении заявления одной из сторон такого договора в течение рабочего дня обязан уведомить в письменной форме об этом другую сторону договора.

С момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства считаются находящимися в залоге:

1) предоставленный для строительства (создания) объекта недвижимости земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок;

2) строящийся (создаваемый) на этом участке объект недвижимости.

III. Уступка участником долевого строительства прав требований по договору участия в долевом строительстве допускается только с момента государственной регистрации договора и до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (п. 2 ст. 11 комментируемого Закона). Сама уступка, как следует из комментируемой статьи, также нуждается в государственной регистрации. Отметим, что дольщик может перевести свой долг на другое лицо только с согласия застройщика (п. 1 ст. 391 ГК РФ).

В последнем случае перевод долга должен осуществляться по правилам ст. ст. 391 и 392 ГК РФ, т.е. с согласия кредитора-застройщика.

Помимо государственной регистрации уступки права требования практический интерес представляют налоговые последствия данного действия, которые напрямую связаны с государственной регистрацией уступки права требования по договору долевого участия. В многочисленных спорах о том, нужно или не нужно платить НДС с операций по уступке прав, вытекающих из договора долевого строительства (например, когда организация, выступив дольщиком в строительстве жилого дома, затем передает часть квартир своим работникам или иным лицам по соглашению об уступке прав) наконец поставлена точка. Налог в этих случаях платить следует.

До 1 января 2006 г. передача имущественных прав хотя и была включена в состав операций, облагаемых НДС, но сам порядок исчисления НДС по таким операциям отсутствовал. Это порождало как научные дискуссии, так и судебные споры. Причем круг обсуждаемых вариантов был крайне широк: от признания в качестве налоговой базы суммы договора цессии целиком - до предложения вообще не облагать НДС передачу имущественных прав, вытекающих из договоров долевого строительства[2]. Теперь в п. 3 ст. 155 НК РФ установлено, что при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения (а также доли в них, гаражи или машино-места) налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога, и расходами на приобретение указанных прав. Здесь нужно учитывать, что в силу п. 8 ст. 167 НК РФ при передаче имущественных прав по договорам долевого строительства момент определения налоговой базы определяется как день уступки требования.

Если договор об уступке требования по договору долевого участия в строительстве подлежит государственной регистрации, то согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ такой договор будет считаться заключенным с момента регистрации. Тем самым налог уплачивается в бюджет в момент уступки требования, т.е. государственной регистрации договора цессии.

IV. В литературе, как правило, рассматриваются случаи уступки прав дольщика по договорам участия в долевом строительстве. Однако ситуация, когда строительство объекта от начала и до конца финансируется одним застройщиком, на практике встречается достаточно редко. Нередко застройщик, начиная проект, впоследствии привлекает к участию других застройщиков либо вообще устраняется от реализации проекта и передает свои права другим застройщикам.

В тех случаях, когда первоначальный застройщик передает полностью или частично свои права и обязанности другим инвесторам, все заключенные им договоры и соглашения не прекращают своего действия, здесь происходит лишь перемена лиц в обязательстве. Комментируемый Закон не запрещает данные действия. В данном случае перемена лиц в обязательстве охватывает как переход прав кредитора к другому лицу, так и перевод долга. Напомним, что правила перемены лиц в обязательстве регулируются гл. 24 ГК РФ.

В соответствии со ст. 382 ГК РФ уступка обязательственного права (цессия) осуществляется на основании договора, согласно условиям которого одна сторона (первоначальный кредитор) передает (уступает) другой стороне (новому кредитору) обязательственное право, принадлежащее первоначальному кредитору. При этом уступка прав возможна только при соблюдении следующих условий:

1) передача права не противоречит действующему законодательству и договору;

2) передаваемое право не является неразрывно связанным с личностью кредитора (алименты, возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью);

3) передаваемое право не является регрессным требованием;

4) имеется согласие должника в тех случаях, когда оно является необходимым в силу закона или договора (например, в случаях, когда личность кредитора имеет существенное значение для должника).

По общему правилу право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Иными словами, после выбытия из обязательства первоначального застройщика новый застройщик приобретает не только право на получение оставшейся части цены договора, но и право расторгнуть договор долевого участия в строительстве в случаях, которые предусмотрены комментируемым Законом.

Таким образом, уступка права предполагает безусловную замену лиц в обязательстве, когда первоначальный кредитор полностью выбывает из обязательства, в противном случае такой договор будет являться недействительной сделкой, что подтверждается и судебной практикой[3]. Реализация стороной договора принадлежащего ей на основании данного договора субъективного обязательственного права неразрывно связана с исполнением возложенной на нее данным договором обязанности. Что касается частичной уступки права требования в длящихся сделках, то уступка требования, возникшего в рамках длящегося договорного обязательства, возможна при условии, если уступаемое требование является бесспорным, возникло до его уступки и не обусловлено встречным исполнением. Кредитор вправе уступить свои права полностью или частично в случае, когда докажет, что он полностью или частично выполнил свои обязательства по договору и остается кредитором. При этом не имеет значения, длящееся это отношение или нет.

Необходимо отметить, что первоначальный кредитор несет ответственность перед новым кредитором только за действительность передаваемого ему права требования, но не за исполнение этой обязанности должником. В свою очередь, должник вправе выдвигать против нового кредитора все те требования и возражения, которые бы он выдвигал первоначальному кредитору. Должник также вправе не исполнять требование нового кредитора, пока не получит доказательств перехода права требования к этому лицу, а исполнить обязательство перед первоначальным кредитором.

Важным моментом является обязанность первоначального кредитора передать новому кредитору все документы, подтверждающие право требования, а также сообщить всю необходимую информацию о сделке.

Согласно ст. 383 ГК РФ переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, не допускается. В этой связи думается, что Законом допускается не любая уступка прав требования со стороны застройщика, а лишь уступка прав требования специализированной строительной организации, т.е. такой организации, которая смогла бы довести начатое строительство до логического завершения.

---

[1] В ред. Федеральных законов от 05.03.2001 №20-ФЗ, от 12.04.2001 №36-ФЗ, от 11.04.2002 №36-ФЗ, от 09.06.2003 №69-ФЗ, от 11.05.2004 №39-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ (ред. 29.12.2004), от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 29.12.2004 №189-ФЗ, от 29.12.2004 №196-ФЗ, от 30.12.2004 №214-ФЗ, от 30.12.2004 №217-ФЗ, от 05.12.2005 №153-ФЗ, от 31.12.2005 №206-ФЗ, от 17.04.2006 №53-ФЗ, от 03.06.2006 №73-ФЗ, от 30.06.2006 №93-ФЗ, от 18.07.2006 №111-ФЗ, от 04.12.2006 №201-ФЗ, от 18.12.2006 №232-ФЗ.

[2] См., например, Постановление ФАС Уральского округа от 25.12.2003 №Ф09-4421/03-АК // СПС "КонсультантПлюс".

[3] См. подробнее: Постановление ВАС РФ от 17.11.1998 №4735/98; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 №69 // СПС "КонсультантПлюс".

Статья 18. Использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору

I. В комментируемой статье указывается на целевое назначение использования застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору. Застройщик обязан использовать денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору участия в долевом строительстве, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией.

Данным положением не только гарантируются права участников долевого строительства, но и предусмотрены налоговые последствия. В связи с этим рассмотрим пример из судебной практики.

Общество с ограниченной ответственностью "Рисан" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным п. 2.1 решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Пензы (далее - Инспекция) от 24.07.2006 №УЕЮ-12-07/1-1861 и обязать ответчика устранить нарушения прав и законных интересов.

Решением суда первой инстанции от 27.09.2006 в удовлетворении заявления отказано. В апелляционном порядке решение не обжаловалось. Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить состоявшийся судебный акт как принятый с нарушением норм права.

По мнению подателя жалобы, суд в нарушение пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ сделал необоснованный вывод о том, что сумма оплаты за услуги заказчика-застройщика является доходом организации, подлежащим обложению единым налогом. Общество считает, что указанная сумма является частью сметной стоимости строительства, следовательно, является составной частью целевого финансирования и не подлежит обложению единым налогом.

Как следует из материалов дела, Общество исчислило и уплатило единый налог при применении упрощенной системы налогообложения за 2004 и 2005 гг. с сумм, составляющих 10% от полученных от инвесторов инвестиционных средств по договорам о долевом участии в строительстве жилого дома. 12.04.2006 Общество обратилось в Инспекцию с заявлением о зачете излишне уплаченных сумм единого налога, полагая, что с 10% от сумм инвестиций налог не подлежал исчислению и уплате. Налог по представленным уточненным декларациям уменьшен на 65416 руб. за 2004 год и на 570103 руб. за 2005 год. Согласно представленной ответчиком выписке из лицевого счета 12.04.2006 указанные суммы были исключены из начисления налога, а 24.07.2006 п. 2.1 резолютивной части решения №УЕЮ-12-07/1-1861 были восстановлены к начислению.

Не согласившись с указанным пунктом решения, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением. При этом заявитель ссылается на то, что согласно ст. 346.15 и пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ денежные средства инвесторов не облагаются единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Как усматривается из материалов дела, Общество заключало договоры о долевом участии в строительстве жилого дома. Согласно условиям договоров, услуги заказчика-застройщика составляли 10% от общего объема инвестиций. На основании п. 1 ст. 4 комментируемого Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. В ст. 18 комментируемого Закона зафиксирована обязанность застройщика использовать денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией. В соответствии с п. 1 ст. 5 комментируемого Закона цена договора участия в долевом строительстве может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Частью 1 ст. 346.15 НК РФ установлено, что при определении объекта налогообложения единым налогом, уплачиваемым при упрощенной системе налогообложения, не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.

Пунктом 14 ч. 1 ст. 251 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются доходы, полученные в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. К средствам целевого финансирования для целей налогообложения относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией-источником целевого финансирования в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Арбитражный суд правомерно указал, что по условиям договора инвестор перечисляет заказчику-застройщику собственно инвестиционные средства и сумму, которая по своему содержанию является оплатой услуг заказчика-застройщика, а не инвестициями, направляемыми на строительство объекта. От общей суммы платежей инвестиции составляют 90%, а оплата услуг - 10%. Поэтому к таким платежам (не являющимся суммами целевого финансирования) не применимо положение п. 14 ч. 1 ст. 251 Кодекса.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции почитал, что выводы суда первой инстанции соответствуют имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены судебного акта не имеется[1].

II. В рамках комментария к данной статье нельзя не отметить, что обязанность застройщика по использованию денежных средств участников долевого строительства исключительно по целевому назначению может стать всего лишь декларируемой нормой, поскольку при реализации инвестиционного проекта по строительству объектов недвижимого имущества на застройщика возлагаются дополнительные обременения, которые непосредственно не связаны со строительством объекта (например, обязательства по безвозмездной передаче муниципальному образованию доли в площадях возводимого объекта недвижимости, создание обособленных объектов социальной, инженерной инфраструктуры, благоустройство прилегающих территорий).

Помимо этого застройщик является самостоятельной организацией, которой необходимы средства на свое содержание. Ей приходится оплачивать:

1) аренду офиса;

2) коммунальные и рекламные расходы;

3) выплачивать зарплату своим сотрудникам;

4) платить налоги;

5) государственную пошлину за регистрацию договоров участия в долевом строительстве и т.д.

Очевидно, что эти расходы застройщика должны компенсироваться участниками долевого строительства, но комментируемый Закон исходя из буквального его толкования это запрещает. В результате целевое назначение денежных средств дольщиков превращается в неработающую норму.

Кроме того, возникает вопрос о дополнительных обременениях, которые возлагает на застройщика правительство субъекта РФ при реализации инвестиционного проекта, в форме возмещения затрат на развитие социальной и инженерной инфраструктуры, а также в форме строительства и передачи объектов инфраструктуры или определенной доли площадей в построенных объектах субъекту РФ. Считается ли подобная компенсация или строительство нецелевым использованием денежных средств в понимании законодателя - остается неясным. Норма п. 1 ст. 5 Закона определяет цену договора участия в долевом строительстве как сумму денежных средств на возмещение затрат на строительство и на оплату услуг застройщика. В связи с обязанностью целевого использования денежных средств застройщики должны достаточно четко разграничивать эти величины, что на этапе строительства довольно проблематично. Каким образом налоговые и контролирующие органы будут решать данную проблему, пока так же неясно. Единственное, что можно посоветовать в этом случае застройщику, это включать расходы на свое содержание в проектно-сметную документацию либо возложить на себя функции заказчика с получением соответствующей лицензии. Положения о лицензировании строительной деятельности утверждены Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. №174.

В то же время нельзя не заметить, что данная норма, по нашему мнению, должна обезопасить участников долевого строительства от нерационального использования денежных средств, от их отвлечения застройщиком на строительство других объектов, от их использования в иных целях.

---

[1] Постановление ФАС Поволжского округа от 07.12.2006 по делу №А49-4719/2006-268А/17.

Статья 19. Проектная декларация

I. Комментируемая статья посвящена проектной декларации и ее роли в процессе долевого строительства.

Напомним, что архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка, а также в случаях проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов. Осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку проектной документации применительно к объектам индивидуального жилищного строительства (ч. ч. 1 - 3 ст. 48 ГрК РФ).

Подготовка проектной документации осуществляется физическими или юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства РФ, предъявляемым к лицам, осуществляющим архитектурно-строительное проектирование (далее - лица, осуществляющие подготовку проектной документации) (ч. 4 ст. 48 ГрК РФ).

Лицами, осуществляющими подготовку проектной документации, могут являться застройщик либо привлекаемое на основании договора застройщиком или заказчиком физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 4 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ. Договором о подготовке проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий, обеспечение технических условий.

Проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и проекте строительства.

Информация о застройщике должна включать сведения:

1) о фирменном наименовании, месте нахождения и режиме его работы;

2) о его государственной регистрации;

3) об учредителях (участниках), которые обладают пятью и более процентами голосов в органе управления (до вступления в силу Закона №111-ФЗ в информацию о застройщике включались сведения обо всех его учредителях);

4) о проектах строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в которых застройщик принимал участие в течение трех лет, предшествовавших опубликованию проектной декларации (место их нахождения, нормативные и фактические сроки ввода в эксплуатацию);

5) о виде лицензируемой деятельности, номере и сроке лицензии, выдавшем ее органе;

6) о финансовом результате текущего года и размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации. Ранее в составе этой информации также необходимо было указывать сведения о величине собственных денежных средств.

Информация о проекте строительства должна включать сведения о:

1) цели проекта строительства, этапах и сроках его реализации; результатах государственной экспертизы проектной документации, если ее проведение установлено федеральным законом;

2) разрешении на строительство;

3) правах застройщика на земельный участок; собственнике земельного участка, если застройщик арендует землю; о границах и площади участка и элементах благоустройства;

4) местоположении и описании строящихся объектов;

5) количестве и технических характеристиках самостоятельных частей объекта, передаваемых участникам после получения разрешения на ввод в эксплуатацию;

6) функциональном назначении нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества;

7) составе имущества в объекте недвижимости, которое будет находиться в общей долевой собственности участников;

8) предполагаемом сроке получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящегося объекта и перечне органов государственной власти (органов местного самоуправления) и организаций, участвующих в приемке;

9) возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков;

10) перечне организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков);

11) планируемой стоимости строительства объекта недвижимости;

12) способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору;

13) других договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства.

Застройщик обязан вносить в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о:

1) застройщике и проекте строительства (в течение трех рабочих дней);

2) финансовом результате текущего года и размере кредиторской задолженности (ежеквартально).

II. Проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона контролирующий орган. Застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.

Целесообразным в свете изложенного представляется дать определение понятию "средства массовой информации". В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 №2124-1 "О средствах массовой информации"[1], средство массовой информации (СМИ) - периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации. Периодическое печатное издание - газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год.

Последствия несоблюдения застройщиком требований по опубликованию проектной декларации серьезные: в этом случае дольщик вправе обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной, как совершенной под влиянием заблуждения. Недействительность сделок устанавливается в соответствии с правилами статей параграфа 2 гл. 9 части первой ГК РФ.

В соответствии с положениями действующего гражданского законодательства сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в ГК РФ. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе (см. ст. 166 ГК РФ).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (см. п. 1 ст. 167 ГК РФ). При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (см. п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время (см. п. 3 ст. 167 ГК РФ).

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (см. ст. 168 ГК РФ).

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (см. ст. 180 ГК РФ).

Сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения (см. п. 1 ст. 178 ГК РФ).

Если сделка признана недействительной как совершенная под влиянием заблуждения, соответственно применяются правила, предусмотренные п. 2 ст. 167 ГК РФ. Кроме того, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны возмещения причиненного ей реального ущерба, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне по ее требованию причиненный ей реальный ущерб, даже если заблуждение возникло по обстоятельствам, не зависящим от заблуждавшейся стороны (см. п. 2 ст. 178 ГК РФ).

В случае признания судом недействительности такой сделки застройщик обязан возвратить уплаченные дольщиком денежные средства и уплатить проценты за пользование ими (п. 7 ст. 19, п. 2 ст. 9 Закона). Очевидно, что эта норма, с одной стороны, значительно осложняет положение застройщика, с другой - сужает возможности для различных махинаций на рынке долевого строительства, это также приведет к вытеснению с рынка мелких застройщиков, не имеющих достаточных средств для самостоятельного ведения строительства. Многие в связи с этим предрекают также и рост стоимости жилья, так как потенциальные инвесторы смогут влиться в процесс финансирования на более позднем этапе.

Помимо изложенного с моментом опубликования проектной декларации связываются и другие правовые последствия. Так, в соответствии с п. 1 ст. 3 Закона застройщик вправе привлекать денежные средства дольщиков только после получения разрешения на строительство, опубликования проектной декларации и государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предназначенный для строительства.

III. В соответствии с комментируемой статьей хранение оригиналов проектной декларации осуществляется застройщиком по месту его нахождения.

В соответствии со ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Далее хотелось бы особо обратить внимание читателей, что с 1 января 2007 г. застройщикам придется представлять проектную декларацию уже не в федеральный орган, а в уполномоченный орган субъекта РФ.

IV. Застройщик обязан внести в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о застройщике и проекте строительства, а также фактов внесения изменений в проектную документацию, в течение трех рабочих дней со дня изменения соответствующих сведений. При этом изменения, касающиеся сведений о финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации застройщик обязан вносить в проектную декларацию ежеквартально.

Указанные изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для опубликования проектной декларации, в течение десяти дней со дня внесения изменений в проектную декларацию.

VI. Как уже отмечалось, в случае нарушения застройщиком установленных комментируемым Законом требований к проектной декларации участник долевого строительства вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной как совершенной под влиянием заблуждения. В случае признания сделки недействительной застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства по договору, и уплатить проценты. При этом сделана отсылка на ч. 2 ст. 9 комментируемого Закона. Стоит отметить, что данная отсылка не является совсем удачной. Так указанная норма звучит следующим образом. Застройщик в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 комментируемого Закона, в течение двадцати рабочих дней со дня расторжения договора или в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным ч. 1.1 ст. 9 комментируемого Закона, в течение десяти рабочих дней со дня расторжения договора обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора. В этой связи возникает вопрос о сроке возврата денежных средств. Какой срок должен применяться в рассматриваемом случае? Комментируемый Закон не содержит ответа на этот вопрос. А ведь соблюдение этого срока имеет большое практическое значение. С ним напрямую связывается решение вопроса о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами, что особенно актуально в современных условиях ввиду значительной стоимости недвижимого имущества. Так, если в течение соответствующего установленного срока участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, и процентов на эту сумму за пользование указанными денежными средствами, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить денежные средства и проценты за пользование денежными средствами в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства.

Помимо цены договора застройщик в случае расторжения договора участия в долевом строительстве должен также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства.

Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

---

[1] В ред. Федеральных законов от 13.01.1995 №6-ФЗ, от 06.06.1995 №87-ФЗ, от 19.07.1995 №114-ФЗ, от 27.12.1995 №211-ФЗ, от 02.03.1998 №30-ФЗ, от 20.06.2000 №90-ФЗ, от 05.08.2000 №110-ФЗ, от 04.08.2001 №107-ФЗ, от 21.03.2002 №31-ФЗ, от 25.07.2002 №112-ФЗ, от 25.07.2002 №116-ФЗ, от 04.07.2003 №94-ФЗ, от 08.12.2003 №169-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 22.08.2004 №122-ФЗ, от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 21.07.2005 №93-ФЗ, от 27.07.2006 №153-ФЗ, от 16.10.2006 №160-ФЗ.

Статья 20. Информация о застройщике

I. В комментируемой статье раскрывается, что должна содержать информация о застройщике, которая в обязательном порядке должна быть включена в проектную декларацию.

В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи информация о застройщике должна содержать следующие сведения:

1) о фирменном наименовании (наименовании), месте нахождения застройщика, а также о режиме его работы. В соответствии со ст. 54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица. Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах.

Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. В соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 №231-ФЗ с 1 января 2008 года требования к фирменному наименованию будут устанавливаться ГК РФ. Права на фирменное наименование определяются в соответствии с правилами раздела VII ГК РФ.

Согласно ст. 1473 ГК РФ, которая еще не вступила в силу[1], юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках.

Фирменное наименование юридического лица на русском языке и языках народов Российской Федерации может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или, соответственно, в транскрипциях языков народов Российской Федерации, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму юридического лица.

В фирменное наименование юридического лица не могут включаться:

а) полные или сокращенные официальные наименования Российской Федерации, иностранных государств, а также слова, производные от таких наименований;

б) полные или сокращенные официальные наименования федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления;

в) полные или сокращенные наименования международных и межправительственных организаций;

г) полные или сокращенные наименования общественных объединений;

д) обозначения, противоречащие общественным интересам, а также принципам гуманности и морали.

Фирменное наименование государственного унитарного предприятия может содержать указание на принадлежность такого предприятия соответственно Российской Федерации и субъекту РФ.

Включение в фирменное наименование акционерного общества официального наименования Российской Федерации, а также слов, производных от этого наименования, допускается по разрешению Правительства РФ, если более семидесяти пяти процентов акций акционерного общества принадлежит Российской Федерации. Такое разрешение выдается без указания срока его действия и может быть отозвано в случае отпадения обстоятельств, в силу которых оно было выдано. Порядок выдачи и отзыва разрешений устанавливается законом. В случае отзыва разрешения на включение в фирменное наименование акционерного общества официального наименования Российской Федерации, а также слов, производных от этого наименования, акционерное общество обязано в течение трех месяцев внести соответствующие изменения в свой устав. Если фирменное наименование юридического лица не соответствует изложенным требованиям, орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе предъявить такому юридическому лицу иск о понуждении к изменению фирменного наименования.

Юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.

Сокращенные фирменные наименования, а также фирменные наименования на языках народов РФ и иностранных языках защищаются исключительным правом на фирменное наименование при условии их включения в Единый государственный реестр юридических лиц.

Распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. Юридическое лицо, нарушившее указанные правила, обязано по требованию правообладателя прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и возместить правообладателю причиненные убытки.

На территории РФ действует исключительное право на фирменное наименование, включенное в Единый государственный реестр юридических лиц.

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования. Фирменное наименование или отдельные его элементы могут использоваться правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения. Фирменное наименование, включенное в коммерческое обозначение, охраняется независимо от охраны коммерческого обозначения.

Фирменное наименование или отдельные его элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания. Фирменное наименование, включенное в товарный знак или знак обслуживания, охраняется независимо от охраны товарного знака или знака обслуживания;

2) о государственной регистрации застройщика. В соответствии со ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом Законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в Единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц;

3) об учредителях (участниках) застройщика, которые обладают пятью и более процентами голосов в органе управления этого юридического лица, с указанием фирменного наименования (наименования) юридического лица - учредителя (участника), фамилии, имени, отчества физического лица - учредителя (участника), а также процента голосов, которым обладает каждый такой учредитель (участник) в органе управления этого юридического лица.

Правовой статус учредителей (участников) юридического лица определяется ГК РФ и соответствующими законами.

Участники хозяйственного товарищества или общества вправе:

а) участвовать в управлении делами товарищества или общества, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 84 ГК РФ и Законом об акционерных обществах;

б) получать информацию о деятельности товарищества или общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном учредительными документами порядке;

в) принимать участие в распределении прибыли;

г) получать в случае ликвидации товарищества или общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

Участники хозяйственного товарищества или общества обязаны:

а) вносить вклады в порядке, размерах, способами и в сроки, которые предусмотрены учредительными документами;

б) не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности товарищества или общества.

Участники хозяйственного товарищества или общества могут иметь и другие права и обязанности, предусмотренные ГК РФ, законами о хозяйственных обществах, учредительными документами товарищества или общества;

4) о проектах строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации, с указанием места нахождения указанных объектов недвижимости, сроков ввода их в эксплуатацию в соответствии с проектной документацией и фактических сроков ввода их в эксплуатацию;

5) о виде лицензируемой деятельности, номере лицензии, сроке ее действия, об органе, выдавшем эту лицензию, если вид деятельности подлежит лицензированию в соответствии с федеральным законом и связан с осуществлением застройщиком деятельности по привлечению денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

6) о финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации.

II. Помимо опубликования для всеобщего обозрения проектной декларации застройщик обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу:

1) учредительные документы застройщика. В соответствии с положениями ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). Юридическое лицо, созданное одним учредителем, действует на основании устава, утвержденного этим учредителем.

В учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Предмет и определенные цели деятельности коммерческой организации могут быть предусмотрены учредительными документами и в случаях, когда по закону это не является обязательным.

В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

Изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, - с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений;

2) свидетельство о государственной регистрации застройщика. Форма свидетельства о государственной регистрации застройщика утверждена Постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 №439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей"[2];

3) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе. Форма свидетельства о постановке на учет в налоговом органе утверждена Приказом ФНС РФ от 01.12.2006 №САЭ-3-09/826@ "Об утверждении форм документов, используемых при постановке на учет и снятии с учета российских организаций и физических лиц"[3];

4) утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет (за исключением регистров бухгалтерского учета).

Все организации, за исключением бюджетных, представляют годовую бухгалтерскую отчетность в соответствии с учредительными документами учредителям, участникам организации или собственникам ее имущества, а также территориальным органам государственной статистики по месту их регистрации. Государственные и муниципальные унитарные предприятия представляют бухгалтерскую отчетность органам, уполномоченным управлять государственным имуществом.

Другим органам исполнительной власти, банкам и иным пользователям бухгалтерская отчетность представляется в соответствии с законодательством РФ. Комментируемый Закон содержит прямую обязанность предоставлять бухгалтерскую отчетность застройщика любому обратившемуся лицу.

Все организации обязаны составлять на основе данных синтетического и аналитического учета бухгалтерскую отчетность. Бухгалтерская отчетность организаций, за исключением отчетности бюджетных организаций, а также общественных организаций (объединений) и их структурных подразделений, не осуществляющих предпринимательской деятельности и не имеющих, кроме выбывшего имущества, оборотов по реализации товаров (работ, услуг), состоит из:

а) бухгалтерского баланса;

б) отчета о прибылях и убытках;

в) приложений к ним, предусмотренных нормативными актами;

г) аудиторского заключения или заключения ревизионного союза сельскохозяйственных кооперативов, подтверждающих достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии;

д) пояснительной записки.

Состав бухгалтерской отчетности бюджетных организаций определяется Министерством финансов РФ.

Формы бухгалтерской отчетности организаций, а также инструкции о порядке их заполнения утверждаются Министерством финансов РФ. Другие органы, осуществляющие регулирование бухгалтерского учета, утверждают в пределах своей компетенции формы бухгалтерской отчетности банков, страховых и других организаций и инструкции о порядке их заполнения, не противоречащие нормативным актам Министерства финансов РФ.

Пояснительная записка к годовой бухгалтерской отчетности должна содержать существенную информацию об организации, ее финансовом положении, сопоставимости данных за отчетный и предшествующий ему годы, методах оценки и существенных статьях бухгалтерской отчетности. В пояснительной записке должно сообщаться о фактах неприменения правил бухгалтерского учета в случаях, когда они не позволяют достоверно отразить имущественное состояние и финансовые результаты деятельности организации, с соответствующим обоснованием. В противном случае неприменение правил бухгалтерского учета рассматривается как уклонение от их выполнения и признается нарушением законодательства РФ о бухгалтерском учете. В пояснительной записке к бухгалтерской отчетности организация объявляет изменения в своей учетной политике на следующий отчетный год.

Бухгалтерская отчетность подписывается руководителем и главным бухгалтером (бухгалтером) организации. Бухгалтерская отчетность организаций, в которых бухгалтерский учет ведется централизованной бухгалтерией, специализированной организацией или бухгалтером-специалистом, подписывается руководителем организации, централизованной бухгалтерии или специализированной организации либо бухгалтером-специалистом, ведущим бухгалтерский учет.

Бухгалтерская отчетность составляется, хранится и представляется пользователям бухгалтерской отчетности в установленной форме на бумажных носителях;

5) аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности. На основании ст. 10 Федерального закона от 07.08.2001 №119-ФЗ "Об аудиторской деятельности"[4] аудиторское заключение - официальный документ, предназначенный для пользователей финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц, составленный в соответствии с федеральными правилами (стандартами) аудиторской деятельности и содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации или индивидуального аудитора о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемого лица и соответствии порядка ведения его бухгалтерского учета законодательству РФ.

Форма, содержание и порядок представления аудиторского заключения определяются федеральными правилами (стандартами) аудиторской деятельности.

Аудиторская деятельность, аудит - предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей. Аудит осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами по проведению аудиторской деятельности, изданными в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Целью аудита является выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству РФ. Для целей Федерального закона от 07.08.2001 №119-ФЗ, под достоверностью понимается степень точности данных финансовой (бухгалтерской) отчетности, которая позволяет пользователю этой отчетности на основании ее данных делать правильные выводы о результатах хозяйственной деятельности, финансовом и имущественном положении аудируемых лиц и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения.

Аудит не подменяет государственного контроля достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством РФ уполномоченными органами государственной власти.

Аудиторские организации и предприниматели, осуществляющие свою деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальные аудиторы), могут оказывать сопутствующие аудиту услуги.

Под сопутствующими аудиту услугами понимается оказание аудиторскими организациями и индивидуальными аудиторами следующих услуг:

1) постановка, восстановление и ведение бухгалтерского учета, составление финансовой (бухгалтерской) отчетности, бухгалтерское консультирование;

2) налоговое консультирование;

3) анализ финансово-хозяйственной деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей, экономическое и финансовое консультирование;

4) управленческое консультирование, в том числе связанное с реструктуризацией организаций;

5) правовое консультирование, а также представительство в судебных и налоговых органах по налоговым и таможенным спорам;

6) автоматизация бухгалтерского учета и внедрение информационных технологий;

7) оценка стоимости имущества, оценка предприятий как имущественных комплексов, а также предпринимательских рисков;

8) разработка и анализ инвестиционных проектов, составление бизнес-планов;

9) проведение маркетинговых исследований;

10) проведение научно-исследовательских и экспериментальных работ в области, связанной с аудиторской деятельностью, и распространение их результатов, в том числе на бумажных и электронных носителях;

11) обучение в установленном законодательством РФ порядке специалистов в областях, связанных с аудиторской деятельностью;

12) оказание других услуг, связанных с аудиторской деятельностью.

Аудиторским организациям и индивидуальным аудиторам запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме проведения аудита и оказания сопутствующих ему услуг.

Застройщик представляет указанные документы в подлинниках или в форме надлежащим образом заверенных копий. Надлежаще заверенными копиями могут быть копии данных документов, заверенные в нотариальном порядке либо органом их выдавшем.

---

[1] В соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 №231-ФЗ часть 4 ГК РФ вступает в силу с 1 января 2008 года.

[2] В ред. Постановлений Правительства РФ от 06.02.2003 №68, от 16.10.2003 №630, от 26.02.2004 №110, от 13.12.2005 №760, от 15.04.2006 №212, от 22.05.2006 №302, с изм., внесенными решением Верховного Суда РФ от 01.08.2006 №ГКПИ06-735.

[3] Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 05.02.2007. №6.

[4] В ред. Федеральных законов от 14.12.2001 №164-ФЗ, от 30.12.2001 №196-ФЗ, от 30.12.2004 №219-ФЗ, от 02.02.2006 №19-ФЗ, от 03.11.2006 №183-ФЗ.

Статья 21. Информация о проекте строительства

I. В комментируемой статье содержатся требования, предъявляемые к информация о проекте строительства. Так, информация о проекте строительства должна соответствовать проектной документации и содержать следующие сведения:

1) о цели проекта строительства. Цель проекта строительства зависит от назначения объекта строительства. В этой связи целью проекта строительства может быть удовлетворение жилищных потребностей граждан, организация мест парковки автомобилей, разрешение бытовых потребностей граждан и т.п.;

2) об этапах и о сроках его реализации. В качестве информации об этапах строительства может быть информация о сдаче, допустим, жилого дома, "по очередям" блок-секциями. В этом случае указывается срок сдачи конкретной блок-секции и всего дома в целом;

3) о результатах государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено федеральным законом;

4) о разрешении на строительство. В этом случае указываются реквизиты и дата выдачи разрешения на строительство, а также орган его выдавший и срок действия;

5) о правах застройщика на земельный участок, о собственнике земельного участка в случае, если застройщик не является собственником, о границах и площади земельного участка, предусмотренных проектной документацией, об элементах благоустройства. В соответствии с комментируемым Законом застройщику земельный участок может принадлежать либо на праве собственности, либо на праве аренды. Какого-либо иного вещного права в отношении земельного участка у застройщика быть не может;

6) о местоположении строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и об их описании, подготовленном в соответствии с проектной документацией, на основании которой выдано разрешение на строительство;

7) о количестве в составе строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости самостоятельных частей (квартир в многоквартирном доме, гаражей и иных объектов недвижимости), передаваемых участникам долевого строительства застройщиком после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а также об описании технических характеристик указанных самостоятельных частей в соответствии с проектной документацией;

8) о функциональном назначении нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме, если строящимся (создаваемым) объектом недвижимости является многоквартирный дом. Это могут быть подсобные помещения, помещения для магазинов и т.п.;

9) о составе общего имущества в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, которое будет находиться в общей долевой собственности участников долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанных объектов недвижимости и передачи объектов долевого строительства участникам долевого строительства;

10) о предполагаемом сроке получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, перечне органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, представители которых участвуют в приемке указанных многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

11) о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков;

12) о планируемой стоимости строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

13) о перечне организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков);

14) о способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору;

15) об иных договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, за исключением привлечения денежных средств на основании договоров.

II. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи по требованию участника долевого строительства застройщик обязан представить для ознакомления:

1. Разрешение на строительство.

Напомним, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с действующим законодательством не допускается выдача разрешений на строительство при отсутствии правил землепользования и застройки, за исключением строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства на земельных участках, на которые не распространяется действие градостроительных регламентов или для которых не устанавливаются градостроительные регламенты, и в иных предусмотренных федеральными законами случаях.

Разрешение на строительство на земельном участке выдается органом местного самоуправления по месту нахождения такого земельного участка. В качестве исключения разрешение на строительство на земельном участке, на который не распространяется действие градостроительного регламента или для которого не устанавливается градостроительный регламент, выдается федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления в соответствии с их компетенцией.

Разрешение на строительство выдается уполномоченными федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления для строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства федерального, регионального или местного значения, при размещении которых допускается изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков.

В целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство органы власти заявление о выдаче разрешения на строительство. К указанному заявлению прилагаются следующие документы:

1) правоустанавливающие документы на земельный участок;

2) градостроительный план земельного участка;

3) материалы, содержащиеся в проектной документации:

а) пояснительная записка;

б) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия;

в) схема планировочной организации земельного участка, подтверждающая расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам;

г) схемы, отображающие архитектурные решения;

д) сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения;

е) проект организации строительства объекта капитального строительства;

ж) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей;

4) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации положительное заключение государственной экологической экспертизы проектной документации;

5) разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции;

6) согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта.

В целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта индивидуального жилищного строительства застройщик направляет в уполномоченные органы власти заявление о выдаче разрешения на строительство. К указанному заявлению прилагаются следующие документы:

1) правоустанавливающие документы на земельный участок;

2) градостроительный план земельного участка;

3) схема планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства.

Уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления в течение десяти дней со дня получения заявления о выдаче разрешения на строительство:

1) проводят проверку наличия документов, прилагаемых к заявлению;

2) проводят проверку соответствия проектной документации или схемы планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства требованиям градостроительного плана земельного участка, красным линиям. В случае выдачи лицу разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции проводится проверка проектной документации или указанной схемы планировочной организации земельного участка на соответствие требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции;

3) выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

Уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления по заявлению застройщика могут выдать разрешение на отдельные этапы строительства, реконструкции.

Выдача разрешения на строительство осуществляется уполномоченными на выдачу разрешения на строительство федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления без взимания платы. В течение трех дней со дня выдачи разрешения на строительство указанные органы направляют копию такого разрешения в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора.

Форма разрешения на строительство устанавливается Правительством РФ.

Разрешение на строительство выдается на срок, предусмотренный проектом организации строительства объекта капитального строительства. Разрешение на индивидуальное жилищное строительство выдается на десять лет. Срок действия разрешения на строительство может быть продлен федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления, выдавшими разрешение на строительство, по заявлению застройщика, поданному не менее чем за шестьдесят дней до истечения срока действия такого разрешения. В продлении срока действия разрешения на строительство должно быть отказано в случае, если строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства не начаты до истечения срока подачи такого заявления. Срок действия разрешения на строительство при переходе права на земельный участок и объекты капитального строительства сохраняется.

2. Технико-экономическое обоснование проекта строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

3. Заключение государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено федеральным законом.

Согласно ст. 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации следующих объектов капитального строительства:

1) отдельно стоящие жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенные для проживания одной семьи (объекты индивидуального жилищного строительства);

2) жилые дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования (жилые дома блокированной застройки);

3) многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования;

4) отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности;

5) отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, на которых расположены такие объекты, требуется установление санитарно-защитных зон.

Государственная экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства, реконструкции, капитального ремонта не требуется получение разрешения на строительство, а также в случае проведения такой экспертизы в отношении проектной документации объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы и применяемой повторно (далее - типовая проектная документация), или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Результаты инженерных изысканий могут быть направлены на государственную экспертизу одновременно с проектной документацией или до направления проектной документации на государственную экспертизу.

Государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными учреждениями.

Предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Не допускается проведение иных государственных экспертиз проектной документации, за исключением государственной экспертизы проектной документации, предусмотренной настоящей статьей, а также государственной экологической экспертизы проектной документации объектов, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт которых предполагается осуществлять в исключительной экономической зоне РФ, на континентальном шельфе РФ, во внутренних морских водах, в территориальном море РФ.

Срок проведения государственной экспертизы определяется сложностью объекта капитального строительства, но не должен превышать три месяца.

Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, а также о соответствии результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (в случае если результаты инженерных изысканий были направлены на государственную экспертизу одновременно с проектной документацией). В случае если результаты инженерных изысканий были направлены на государственную экспертизу до направления проектной документации на государственную экспертизу, результатом государственной экспертизы является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Отрицательное заключение государственной экспертизы может быть оспорено застройщиком или заказчиком в судебном порядке. Застройщик или заказчик вправе направить повторно проектную документацию и (или) результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу после внесения в них необходимых изменений.

Порядок организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, размер платы за проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и порядок ее взимания устанавливаются Правительством РФ.

4. Проектную документацию, включающую в себя все внесенные в нее изменения.

5. Документы, подтверждающие права застройщика на земельный участок. Это может быть либо свидетельство о праве собственности на землю либо зарегистрированный в установленном порядке договор аренды земельного участка, предоставленного под строительство.

Статья 22. Особенности рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства

Утратила силу. - Федеральный закон от 16.10.2006 №160-ФЗ.

Статья 23. Государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости

I. Комментируемая статья посвящена государственному регулированию, контролю и надзору в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи государственное регулирование в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляется в соответствии с комментируемым Законом уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (далее - уполномоченный орган), а также другими федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции.

В связи с изложенным обращает на себя внимание Приказ Роспотребнадзора от 03.08.2006 №228 "О мерах, направленных на повышение эффективности работы, связанной с защитой прав потребителей в сфере долевого строительства жилья"[1].

В данном документе отмечается, что в настоящее время вопросы, связанные с комплексным решением проблемы перехода к устойчивому функционированию и развитию жилищной сферы, обеспечивающей доступность жилья для граждан, а также безопасные и комфортные условия проживания в нем, определены в качестве приоритетных направлений государственной политики в жилищном секторе экономики. В этой связи соответствующая деятельность Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и ее территориальных органов, связанная с практическим применением комплекса ограничительных, предупредительных и профилактических мер, призванных не допустить нарушений соответствующих прав граждан и ущемление их законных интересов в сфере жилищного строительства, рассматривается Роспотребнадзором как один из важнейших элементов государственных гарантий жилищных прав граждан РФ.

Между тем работа большинства территориальных органов в указанном направлении, по мнению руководящего органа, все еще не носит системный характер и явно не соответствует той социальной значимости проблем, которые имеют место быть в данной области.

В целях преодоления указанных негативных тенденций было предписано управлениям Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по субъектам РФ:

1. Активизировать в пределах компетенции работу по применению предусмотренных законодательством РФ мер ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленных на предупреждение, выявление и пресечение нарушений прав потребителей в сфере строительства многоквартирных домов.

2. Провести анализ договоров, заключенных организациями-застройщиками и (или) иными хозяйствующими субъектами с гражданами, предметом которых является строительство для них с последующей передачей в собственность жилых помещений, предназначенных для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, на предмет выявления в этих договорах условий, ущемляющих права потребителей по сравнению с правилами, установленными действующим законодательством, с последующим привлечением виновных лиц к административной ответственности.

3. Повысить эффективность работы, связанной с судебной защитой прав потребителей, за счет более действенной реализации соответствующих функций в рамках полномочий, закрепленных за государственными органами ст. ст. 46 и 47 ГПК РФ.

В заключение стоит отметить, что, несмотря на описанные достаточно широкие полномочия Роспотребнадзора в рассматриваемой сфере, до настоящего времени специального акта, которым на какой-либо орган исполнительной власти были бы специально возложены указанные функции по государственному регулированию в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости нет. Это затрудняет осуществление государственного регулирования, контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

II. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с комментируемым Законом, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого осуществляется данное строительство. До сих пор четкого определения органа, который осуществлял бы контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости не создано.

В соответствии с п. 1 Указа Президента РФ от 13.09.2004 "О Министерстве регионального развития Российской Федерации" №1168[2] образовано Министерство регионального развития РФ, руководство которым осуществляет Правительство РФ. Постановлением Правительства РФ от 26.01.2005 №40[3] утверждено Положение о Министерстве регионального развития Российской Федерации. В соответствии с указанными документами Министерство регионального развития РФ является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере социально-экономического развития субъектов РФ и муниципальных образований, в том числе районов Крайнего Севера и Арктики, административно-территориального устройства Российской Федерации, разграничения полномочий по предметам совместного ведения между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления, строительства, архитектуры, градостроительства (за исключением государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства) и жилищно-коммунального хозяйства, государственной национальной политики и межнациональных отношений в Российской Федерации, а также защиты прав национальных меньшинств и коренных малочисленных народов Российской Федерации.

Министерство регионального развития РФ осуществляет координацию и контроль деятельности находящегося в его ведении Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Постановлением Правительства РФ от 16.06.2004 №286 утверждено Положение о Федеральном агентстве по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству[4]. Указом Президента РФ от 01.12.2004 №1487[5] Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству с 1 декабря 2004 г. было передано из ведения Министерства промышленности и энергетики РФ в ведение Министерства регионального развития РФ).

При осуществлении правового регулирования в установленной сфере деятельности Министерство не вправе устанавливать не предусмотренные федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента РФ и Правительства РФ функции и полномочия федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, а также не вправе устанавливать ограничения на осуществление прав и свобод граждан, прав негосударственных коммерческих и некоммерческих организаций, за исключением случаев, когда возможность введения таких ограничений актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти прямо предусмотрена Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами и издаваемыми на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов актами Президента РФ и Правительства РФ.

Министерство регионального развития РФ в установленной сфере деятельности не вправе осуществлять функции по контролю и надзору, а также функции по управлению государственным имуществом, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента РФ или постановлениями Правительства РФ. Установленные ограничения полномочий Министерства не распространяются на полномочия министра по управлению имуществом, закрепленным за Министерством на праве оперативного управления, решению кадровых вопросов, а также вопросов организации деятельности Министерства и структурных подразделений его центрального аппарата.

III. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи уполномоченный орган вправе:

1) устанавливать совместно с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в области финансов, правила бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности застройщиков.

Стоит отметить, что до настоящего времени не утверждены правила бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности застройщиков, разработка которых была поручена уполномоченному органу по государственному регулированию в области долевого строительства. Вышесказанное свидетельствует о серьезных проблемах в нормативной базе по бухгалтерскому учету строительства;

2) издавать в пределах своей компетенции правовые акты, необходимые для осуществления государственного регулирования в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

3) осуществлять иные предусмотренные комментируемым Законом полномочия. Видимо данное положение было принято с расчетом на будущее, т.к., по сути, каких-либо других полномочий в комментируемом Законе не содержится.

IV. На основании ч. 4 комментируемой статьи нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика устанавливаются Правительством РФ. В рамках исполнения данных полномочий принято Постановление Правительства РФ от 21.04.2006 №233 "О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика"[6].

Названным Постановлением установлены следующие нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика:

1) норматив обеспеченности обязательств - не менее 1;

2) норматив целевого использования средств - не более 1;

3) норматив безубыточности - не менее 1.

Помимо этого, Федеральной службе по финансовым рынкам по согласованию с Министерством финансов РФ было предписано утвердить срок инструкции о порядке расчета:

1) размера собственных денежных средств застройщика;

2) норматива обеспеченности обязательств;

3) норматива целевого использования средств;

4) норматива безубыточности.

Кроме того, указанным документом утверждено Положение о нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика. В соответствии с данным документом оценка финансовой устойчивости деятельности застройщика производится по следующим нормативам:

1) норматив обеспеченности обязательств, определяемый путем деления суммы активов застройщика на сумму обязательств застройщика по договорам участия в долевом строительстве;

2) норматив целевого использования средств, определяемый путем деления суммы активов застройщика, не связанных со строительством, на общую сумму его обязательств, за исключением обязательств по договорам участия в долевом строительстве;

3) норматив безубыточности, определяемый как количество лет из расчета 3 последних лет работы застройщика, по итогам которых у застройщика отсутствовали убытки.

Расчет нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика производится застройщиком в соответствии с инструкцией, утверждаемой Федеральной службой по финансовым рынкам по согласованию с Министерством финансов РФ.

Оценка финансовой устойчивости деятельности застройщика по нормативам обеспеченности обязательств и целевого использования средств осуществляется ежеквартально.

Застройщик несет ответственность за несоблюдение установленных нормативов оценки финансовой устойчивости его деятельности.

V. На основании ч. 5 комментируемой статьи контролирующий орган вправе:

1) осуществлять контроль за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору, для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Как уже отмечалось, обязанность застройщика по использованию денежных средств участников долевого строительства исключительно по целевому назначению на деле может стать всего лишь декларируемой нормой, поскольку при строительстве объектов недвижимого имущества на застройщика возлагаются дополнительные обременения, которые могут быть непосредственно не связаны со строительством объекта (например, обязательства по безвозмездной передаче муниципальному образованию доли в площадях возводимого объекта недвижимости, создание обособленных объектов социальной, инженерной инфраструктуры, благоустройство прилегающих территорий). Помимо этого, застройщик является самостоятельной организацией, которой необходимы средства на свое содержание. Ей приходится оплачивать аренду офиса, коммунальные и рекламные расходы, выплачивать зарплату своим сотрудникам, платить налоги, государственную пошлину за регистрацию договоров участия в долевом строительстве и т.д.

Очевидно, что эти расходы застройщика должны как-то компенсироваться участниками долевого строительства, но комментируемый Закон исходя из буквального его толкования запрещает делать это из средств дольщиков. В результате целевое назначение денежных средств дольщиков превращается в неработающую норму.

Кроме того, возникает вопрос о дополнительных обременениях, которые возлагает на застройщика правительство субъекта РФ при реализации инвестиционного проекта, в форме возмещения затрат на развитие социальной и инженерной инфраструктуры, а также в форме строительства и передачи объектов инфраструктуры или определенной доли площадей в построенных объектах субъекту РФ. Считается ли подобная компенсация или строительство нецелевым использованием денежных средств в понимании законодателя - остается неясным. Норма п. 1 ст. 5 Закона определяет цену договора участия в долевом строительстве как сумму денежных средств на возмещение затрат на строительство и на оплату услуг застройщика. В связи с обязанностью целевого использования денежных средств застройщики должны достаточно четко разграничивать эти величины, что на этапе строительства довольно проблематично. Каким образом налоговые и контролирующие органы будут решать данную проблему, пока так же неясно. Единственное, что можно посоветовать в этом случае застройщику, это включать расходы на свое содержание в проектно-сметную документацию либо возложить на себя функции заказчика с получением соответствующей лицензии. Положения о лицензировании строительной деятельности утверждены Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. №174;

2) получать от федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по формированию официальной статистической информации, документы и информацию, необходимые для осуществления контроля за деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 №399 утверждено Положение "О федеральной службе государственной статистики"[7]. В соответствии с этим документом Федеральная служба государственной статистики является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов в сфере государственной статистической деятельности, формированию официальной статистической информации о социальном, экономическом, демографическом и экологическом положении страны, а также в порядке и случаях, установленных законодательством РФ, функции по контролю в сфере государственной статистической деятельности.

Руководство деятельностью Федеральной службы государственной статистики осуществляет Правительство РФ. Федеральная служба государственной статистики в своей деятельности руководствуется Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента РФ и Правительства РФ, международными договорами РФ. Федеральная служба государственной статистики осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями;

3) ежеквартально получать от застройщика отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в том числе об исполнении своих обязательств по договорам по формам и в порядке, которые установлены Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 №645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства" утверждены Правила представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. В соответствии с указанным документом устанавливаются состав, формы и порядок представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - объекты недвижимости).

До определения органа, уполномоченного осуществлять контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, осуществление правомочий по получению от застройщиков ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, возложено на Федеральную службу по финансовым рынкам (Постановление Правительства РФ от 11.05.2006 №282).

С 1 января 2007 года контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости будет осуществляться уполномоченными органами исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого осуществляется данное строительство.

Застройщик ежеквартально представляет в уполномоченный орган исполнительной власти, на который в соответствии с нормативными правовыми актами РФ возложен контроль и надзор в области долевого строительства объектов недвижимости, отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. В состав отчетности включаются отчеты по формам согласно приложениям №1 - 4 к Постановлению Правительства РФ от 27.10.2005 №645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства", справки, представляемые в случаях, установленных указанными Правилами, а также ежеквартальная (по итогам IV квартала - годовая) бухгалтерская отчетность застройщика, составленная в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Отчетность представляется за квартал, если в течение этого квартала действовал хотя бы один договор участия в долевом строительстве, заключенный застройщиком с участником долевого строительства, или если у застройщика имелись неисполненные обязательства по договору.

Отчетность представляется застройщиком в уполномоченный орган не позднее 30 дней после окончания отчетного квартала, за исключением отчетности за IV квартал, которая представляется застройщиком в уполномоченный орган не позднее 90 дней после окончания IV квартала. Датой представления отчетности считается дата поступления отчетности в уполномоченный орган. Отчетность составляется по состоянию на последний календарный день квартала календарного года.

Отчетность представляется застройщиком в уполномоченный орган в письменной форме, форме электронного документа или электронного сообщения. Страницы форм отчетности, представляемой в письменной форме, нумеруются и сшиваются. Документы, входящие в состав отчетности застройщика - юридического лица, подписываются руководителем этой организации или лицом, исполняющим его обязанности, а также лицом, ответственным за составление отчетности, и скрепляются печатью застройщика. Документы, входящие в состав отчетности застройщика - индивидуального предпринимателя, подписываются индивидуальным предпринимателем.

Отчетность, представляемая в форме электронного документа или электронного сообщения, подготавливается в формате, установленном федеральным органом исполнительной власти, на который в соответствии с нормативными правовыми актами РФ возложено государственное регулирование в области долевого строительства объектов недвижимости.

Застройщики несут ответственность в соответствии с законодательством РФ за недостоверность сведений, представляемых в отчетности, и нарушение сроков ее представления;

4) осуществлять контроль за деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

5) осуществлять контроль за соблюдением положений настоящего Федерального закона, рассматривать жалобы граждан и юридических лиц, связанные с нарушениями настоящего Федерального закона.

Специальных норм о порядке рассмотрения обращений граждан комментируемый Закон не содержит, поэтому представляется возможным привести следующие положения Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации"[8]. Данным Федеральным законом регулируются правоотношения, связанные с реализацией гражданином РФ (далее также - гражданин) закрепленного за ним Конституцией РФ права на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления, а также устанавливается порядок рассмотрения обращений граждан государственными органами, органами местного самоуправления и должностными лицами.

Установленный указанным Федеральным законом порядок рассмотрения обращений граждан распространяется на все обращения граждан, за исключением обращений, которые подлежат рассмотрению в порядке, установленном федеральными конституционными законами и иными федеральными законами, а также на правоотношения, связанные с рассмотрением обращений иностранных граждан и лиц без гражданства, за исключением случаев, установленных международным договором РФ или федеральным законом.

В соответствии с нормами Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации":

1) обращение гражданина - это направленные в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу письменные предложение, заявление или жалоба, а также устное обращение гражданина в государственный орган, орган местного самоуправления;

2) предложение - это рекомендация гражданина по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов, деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, развитию общественных отношений, улучшению социально-экономической и иных сфер деятельности государства и общества;

3) заявление - это просьба гражданина о содействии в реализации его конституционных прав и свобод или конституционных прав и свобод других лиц, либо сообщение о нарушении законов и иных нормативных правовых актов, недостатках в работе государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц, либо критика деятельности указанных органов и должностных лиц;

4) жалоба - это просьба гражданина о восстановлении или защите его нарушенных прав, свобод или законных интересов либо прав, свобод или законных интересов других лиц.

Граждане имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы, органы местного самоуправления и должностным лицам. Граждане реализуют право на обращение свободно и добровольно. Осуществление гражданами права на обращение не должно нарушать права и свободы других лиц. Рассмотрение обращений граждан осуществляется бесплатно.

При рассмотрении обращения государственным органом, органом местного самоуправления или должностным лицом гражданин имеет право:

1) представлять дополнительные документы и материалы либо обращаться с просьбой об их истребовании;

2) знакомиться с документами и материалами, касающимися рассмотрения обращения, если это не затрагивает права, свободы и законные интересы других лиц и если в указанных документах и материалах не содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну;

3) получать письменный ответ по существу поставленных в обращении вопросов, уведомление о переадресации письменного обращения в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов;

4) обращаться с жалобой на принятое по обращению решение или на действие (бездействие) в связи с рассмотрением обращения в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) обращаться с заявлением о прекращении рассмотрения обращения.

Гражданин в своем письменном обращении в обязательном порядке указывает либо наименование государственного органа или органа местного самоуправления, в которые направляет письменное обращение, либо фамилию, имя, отчество соответствующего должностного лица, либо должность соответствующего лица, а также свои фамилию, имя, отчество (последнее - при наличии), почтовый адрес, по которому должны быть направлены ответ, уведомление о переадресации обращения, излагает суть предложения, заявления или жалобы, ставит личную подпись и дату. В случае необходимости в подтверждение своих доводов гражданин прилагает к письменному обращению документы и материалы либо их копии. Обращение, поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу по информационным системам общего пользования, подлежит рассмотрению в порядке, установленном Федеральным законом "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации".

Гражданин направляет письменное обращение непосредственно в тот государственный орган, орган местного самоуправления или тому должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов. Письменное обращение подлежит обязательной регистрации в течение трех дней с момента поступления в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу. Письменное обращение, содержащее вопросы, решение которых не входит в компетенцию данных государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, направляется в течение семи дней со дня регистрации в соответствующий орган или соответствующему должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов, с уведомлением гражданина, направившего обращение, о переадресации обращения.

В случае если решение поставленных в письменном обращении вопросов относится к компетенции нескольких государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц, копия обращения в течение семи дней со дня регистрации направляется в соответствующие государственные органы, органы местного самоуправления или соответствующим должностным лицам. Государственный орган, орган местного самоуправления или должностное лицо при направлении письменного обращения на рассмотрение в другой государственный орган, орган местного самоуправления или иному должностному лицу может в случае необходимости запрашивать в указанных органах или у должностного лица документы и материалы о результатах рассмотрения письменного обращения. Запрещается направлять жалобу на рассмотрение в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу, решение или действие (бездействие) которых обжалуется. В случае если невозможно направление жалобы на рассмотрение в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов, жалоба возвращается гражданину с разъяснением его права обжаловать соответствующие решение или действие (бездействие) в установленном порядке в суд.

Государственный орган, орган местного самоуправления или должностное лицо:

1) обеспечивает объективное, всестороннее и своевременное рассмотрение обращения, в случае необходимости - с участием гражданина, направившего обращение;

2) запрашивает необходимые для рассмотрения обращения документы и материалы в других государственных органах, органах местного самоуправления и у иных должностных лиц, за исключением судов, органов дознания и органов предварительного следствия;

3) принимает меры, направленные на восстановление или защиту нарушенных прав, свобод и законных интересов гражданина;

4) дает письменный ответ по существу поставленных в обращении вопросов;

5) уведомляет гражданина о направлении его обращения на рассмотрение в другой государственный орган, орган местного самоуправления или иному должностному лицу в соответствии с их компетенцией.

Государственный орган, орган местного самоуправления или должностное лицо по направленному в установленном порядке запросу государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, рассматривающих обращение, обязаны в течение 15 дней предоставлять документы и материалы, необходимые для рассмотрения обращения, за исключением документов и материалов, в которых содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, и для которых установлен особый порядок предоставления.

Ответ на обращение подписывается руководителем государственного органа или органа местного самоуправления, должностным лицом либо уполномоченным на то лицом. Ответ на обращение, поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу по информационным системам общего пользования, направляется по почтовому адресу, указанному в обращении.

Письменное обращение, поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в соответствии с их компетенцией, рассматривается в течение 30 дней со дня регистрации письменного обращения. В исключительных случаях руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, должностное лицо либо уполномоченное на то лицо вправе продлить срок рассмотрения обращения не более чем на 30 дней, уведомив о продлении срока его рассмотрения гражданина, направившего обращение;

6) направлять застройщикам предписания об устранении нарушений комментируемого Закона, нормативных правовых актов Президента РФ, нормативных правовых актов Правительства РФ, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений;

7) принимать меры, необходимые для привлечения застройщиков (их должностных лиц) к ответственности, установленной настоящим Федеральным законом и законодательством РФ об административных правонарушениях.

Статьей 14.28 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Согласно ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ непредставление в установленный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, отчетности в случаях, предусмотренных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно представление отчетности, содержащей недостоверные сведения, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Кроме того, в соответствии со ст. 19.5 КоАП РФ невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) является административно наказуемым деянием. Так невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Статьей 23.64 КоАП РФ определены органы, осуществляющие контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Так, в соответствии с упомянутой нормой органы, осуществляющие контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.28 и ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени указанных органов вправе руководители органов исполнительной власти субъектов РФ, уполномоченных осуществлять контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, заместители руководителей;

8) обращаться в суд с заявлениями в защиту прав и законных интересов участников долевого строительства.

Думается, что по аналогии с правилами действия других органов и организаций, полномочных направлять заявления в защиту прав и свобод граждан (прокуратура, антимонопольный орган, общества защиты прав потребителей), данные действия могут быть совершены преимущественно в тех случаях, когда заявление направляется в защиту неопределенного круга лиц либо же когда гражданин по тем или иным причинам не может отстаивать свои права;

9) осуществлять иные предусмотренные Федеральным законом "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" полномочия.

VI. В соответствии с ч. 6 комментируемой статьи застройщик, которому направлено предписание контролирующего органа об устранении нарушений комментируемого Закона, нормативных правовых актов Президента РФ, нормативных правовых актов Правительства РФ, нормативных правовых актов уполномоченного органа, в течение трех месяцев со дня направления указанного предписания вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании указанного предписания незаконным. Обращение в арбитражный суд с заявлением о признании указанного предписания незаконным не приостанавливает его исполнение.

Как указывается в комментируемой статье, порядок обращения с таким заявлением, порядок его рассмотрения и порядок принятия решения по заявлению о признании предписания незаконным определяются законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах. Специализированным нормативным актом по этому вопросу является АПК РФ. Статья 198 АПК РФ говорит о том, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Прокурор, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, со следующими особенностями.

Производство по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц возбуждается на основании заявления заинтересованного лица, обратившегося в арбитражный суд с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов или о признании незаконными решений и действий (бездействия) указанных органов и лиц. Заявления о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом не отнесено к компетенции других судов. Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными должны быть также указаны:

1) наименование органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие);

2) название, номер, дата принятия оспариваемого акта, решения, время совершения действий;

3) права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием);

4) законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие);

5) требование заявителя о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

К заявлению прилагается текст оспариваемого акта, решения.

По ходатайству заявителя арбитражный суд может приостановить действие оспариваемого акта, решения.

Дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц рассматриваются судьей единолично в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления соответствующего заявления в арбитражный суд, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и принятие решения по делу, если иной срок не установлен федеральным законом.

Арбитражный суд извещает о времени и месте судебного заседания заявителя, а также орган или должностное лицо, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), и иных заинтересованных лиц. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела, если суд не признал их явку обязательной. Арбитражный суд может признать обязательной явку в судебное заседание представителей государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, принявших оспариваемый акт, решение или совершивших оспариваемые действия (бездействие), и вызвать их в судебное заседание. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является основанием для наложения штрафа.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В случае непредставления органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе.

Решение по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 АПК РФ. Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должны содержаться:

1) наименование органа или лица, принявших оспариваемый акт, решение; название, номер, дата принятия оспариваемого акта, решения;

2) название закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которому проверены оспариваемый акт, решение;

3) указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться:

1) наименование органа или лица, совершивших оспариваемые действия (бездействие) и отказавших в совершении действий, принятии решений; сведения о действиях (бездействии), решениях;

2) название закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которым проверены оспариваемые действия (бездействие), решения;

3) указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В резолютивной части решения арбитражный суд может указать на необходимость сообщения суду соответствующим органом или лицом об исполнении решения суда.

Решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда. Со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Копия решения арбитражного суда направляется в пятидневный срок со дня его принятия заявителю, в государственный орган, в орган местного самоуправления, в иные органы, должностным лицам, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие). Суд может также направить копию решения в вышестоящий в порядке подчиненности орган или вышестоящему в порядке подчиненности лицу, прокурору, другим заинтересованным лицам.

VII. Контролирующий орган вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о приостановлении на определенный срок осуществления застройщиком деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в случае, если:

1) более чем на тридцать дней задержано представление отчетности, предусмотренной настоящим Федеральным законом[9];

2) застройщиком не соблюдаются нормативы финансовой устойчивости его деятельности, установленные Правительством РФ[10];

3) застройщик не удовлетворяет требования участников долевого строительства по денежным обязательствам, предусмотренным ч. 2 ст. 12.1 настоящего Федерального закона, и (или) не исполняет обязанность по передаче объекта долевого строительства в течение трех месяцев со дня наступления удовлетворения таких требований и (или) исполнения такой обязанности.

При этом указанные требования в совокупности должны составлять не менее чем 100000 рублей. В данном случае имеется в виду цена договора и подлежащие начислению на нее проценты. Размер 100000 рублей в связи со значительной стоимостью недвижимого имущества представляется незначительным. Если и следовало законодателю устанавливать подобное ограничение, то не в размере 100000 рублей, а как минимум 1000000 рублей;

4) застройщиком не исполнялись положения комментируемого Закона, а также принятые в соответствии с ним иные нормативные правовые акты при условии, что в течение года к застройщику два и более раза применялись предусмотренные настоящим Федеральным законом меры воздействия.

VIII. Контролирующий орган вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о ликвидации застройщика в случае неоднократного или грубого нарушения застройщиком положений настоящего Федерального закона или принятых в соответствии с ним иных нормативных правовых актов, а также в иных предусмотренных федеральными законами случаях.

В соответствии со ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции РФ, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям. Решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами, могут быть возложены обязанности по осуществлению ликвидации юридического лица.

Порядок ликвидации юридического лица определен ст. 63 ГК РФ. Ликвидационная комиссия помещает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридического лица, публикацию о его ликвидации и о порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Этот срок не может быть менее двух месяцев с момента публикации о ликвидации. Ликвидационная комиссия принимает меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица.

После окончания срока для предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения.

Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица. В случаях, установленных законом, промежуточный ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом.

Если имеющиеся у ликвидируемого юридического лица (кроме учреждений) денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества юридического лица с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений. Выплата денежных сумм кредиторам ликвидируемого юридического лица производится ликвидационной комиссией в порядке очередности, установленной ст. 64 ГК РФ, в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его утверждения, за исключением кредиторов третьей и четвертой очереди, выплаты которым производятся по истечении месяца со дня утверждения промежуточного ликвидационного баланса.

После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица. В случаях, установленных законом, ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом.

Оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество юридического лица передается его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительными документами юридического лица.

Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

---

[1] Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 11.09.2006. №37.

[2] СЗ РФ. 20.09.2004. №38. Ст. 3775.

[3] В ред. Постановлений Правительства РФ от 14.03.2005 №127, от 19.03.2005 №141, от 01.02.2006 №59, от 21.04.2006 №234.

[4] В ред. Постановлений Правительства РФ от 19.08.2004 №418, от 26.01.2005 №40, от 19.03.2005 №141.

[5] СЗ РФ. 06.12.2004. №49. Ст. 4889.

[6] СЗ РФ. 01.05.2006. №18. Ст. 2001.

[7] В ред. Постановления Правительства РФ от 27.05.2006 №323.

[8] СЗ РФ. 08.05.2006. №19. Ст. 2060.

[9] См. п. 5 комментария к настоящей статье.

[10] См. п. 4 комментария к настоящей статье.

Статья 24. О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

I. Комментируемая статья вносит изменения в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В соответствии с указанной нормой в Федеральный закон от 21 июля 1997 года №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" внесены следующие изменения: п. 1 ст. 7 был дополнен абзацем следующего содержания: "В выписке из Единого государственного реестра прав, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве, помимо сведений об ипотеке указывается наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также фирменные наименования (наименования) юридических лиц - участников долевого строительства, фамилии, имена, отчества физических лиц - участников долевого строительства". Данные изменения были направлены на приведение в соответствие действующего законодательства, в частности Федерального закона от 21 июля 1997 года №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" с комментируемым Законом.

В соответствии с Приказом Минюста России от 18.09.2003 №226 "Об утверждении Инструкции о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах"[1] выписка из Единого государственного реестра прав должна содержать описание объекта недвижимости, сведения о зарегистрированных правах на него, об ограничениях (обременениях) прав, о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости. Форма выписки приведена в приложении №1 к Приказу Минюста России от 18.09.2003 №226 "Об утверждении Инструкции о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах".

На основании п. 1 ст. 7 Федерального закона от 21 июля 1997 года №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в выписке из Единого государственного реестра прав, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве, помимо сведений об ипотеке указывается наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также фирменные наименования (наименования) юридических лиц - участников долевого строительства, фамилии, имена, отчества физических лиц - участников долевого строительства.

Если заявитель на основании одного запроса запрашивает информацию по нескольким объектам недвижимости, то ему предоставляются отдельные выписки по каждому из указанных им объектов недвижимости. В этом случае листы выписки нумеруются, сшиваются, после чего на оборотной стороне последнего листа выписки проставляются печать органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, и подпись сотрудника, ответственного за ведение делопроизводства в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, с указанием количества пронумерованных и сшитых листов выписки.

В выписку вносятся сведения, которые содержатся в соответствующих листах раздела Единого государственного реестра прав на момент подписания выписки.

В выписке указываются:

1) наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав;

2) слова "Выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним";

3) дата подписания выписки, проставляемая в соответствии с пунктом 28 настоящей Инструкции, а также исходящий номер выписки;

4) слова "На основании запроса (далее указываются дата и исходящий номер запроса, если он имеется), поступившего (далее указывается дата поступления запроса), сообщаем, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним зарегистрировано:";

5) кадастровый (или условный) номер объекта недвижимости (если объекту в установленном порядке не присвоен кадастровый номер, то слово "условный" нужно подчеркнуть);

6) наименование объекта недвижимости;

7) назначение объекта недвижимости;

8) площадь объекта недвижимости;

9) адрес (местоположение) объекта недвижимости;

10) данные о правообладателе (правообладателях, если зарегистрировано право общей собственности) согласно пункту 18 Правил ведения ЕГРП;

11) вид зарегистрированного права;

12) зарегистрированные ограничения (обременения) права, в том числе дата и номер их государственной регистрации, сроки на которые они установлены, а также данные о лицах (согласно пункту 18 Правил ведения ЕГРП), в пользу которых они установлены;

13) сведения о наличии зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве, об объектах долевого строительства, об участниках долевого строительства (при выдаче выписки о зарегистрированных правах на земельный участок, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят объекты долевого строительства, являющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве);

14) фамилия, имя, отчество (для физического лица) или наименование (для юридического лица) запросившего информацию лица (при выдаче выписки представителю физического или юридического лица, действующему на основании надлежащим образом оформленной доверенности, указываются сведения о доверителе);

15) сведения о правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости;

16) слова "Выписка содержит сведения из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним на указанную в ней дату";

17) слова "В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" использование сведений, содержащихся в настоящей выписке, способами или в форме, которые наносят ущерб правам и законным интересам правообладателей, влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации".

В выдаваемой выписке о зарегистрированных правах на объект недвижимого имущества при наличии в Едином государственном реестре прав зарегистрированных договора аренды данного объекта недвижимого имущества и залога прав арендатора по такому договору в графе "Ограничения (обременения) права" дополнительно указываются слова "ипотека права аренды", дата и номер государственной регистрации, срок, на который она установлена, данные о лице (согласно пункту 18 Правил ведения ЕГРП), в пользу которого она установлена.

Сведения о правопритязаниях отражаются в выписке следующим образом:

1) указываются слова "представлены документы на государственную регистрацию";

2) далее указывается вид регистрационного действия, о совершении которого ходатайствуют заявители (ходатайствует заявитель), например, "представлены документы на государственную регистрацию договора купли-продажи" или "представлены документы на государственную регистрацию договора купли-продажи и перехода права", или "представлены документы на государственную регистрацию перехода права", или "представлены документы на государственную регистрацию договора об ипотеке" и т.п.;

3) далее указываются слова "данного объекта" или "на данный объект", например, "представлены документы на государственную регистрацию договора купли-продажи данного объекта" или "представлены документы на государственную регистрацию перехода права на данный объект".

Сведения о заявленных в судебном порядке правах требования отражаются в выписке следующим образом: "права на данный объект недвижимого имущества оспариваются в судебном порядке".

В случае если в Единый государственный реестр прав внесена запись о государственной регистрации ограничения (обременения) права на объект недвижимости без проведения государственной регистрации права на данный объект в предусмотренных законодательством РФ случаях (например, в порядке, установленном пунктом 10 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 №137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации"), в выписке графы "Правообладатель", "Вид права" не заполняются.

При выдаче выписки о зарегистрированных правах на земельный участок, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят объекты долевого строительства, являющиеся предметами зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве, в выписке после слов "Договоры участия в долевом строительстве" указываются сведения:

1) об объектах долевого строительства, являющихся предметом каждого зарегистрированного договора участия в долевом строительстве (так, как они описаны в договорах);

2) об участниках долевого строительства (сторонах каждого договора участия в долевом строительстве).

Исходящий номер, проставляемый на выписке, состоит из номера книги учета выданной информации о зарегистрированных правах, в которой был зарегистрирован запрос, и порядкового в названной книге номера поступившего запроса, по которому выдается выписка.

II. Комментируемой статьей в текст Федерального закона от 21 июля 1997 года №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" внесена ст. 25.1 "Государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве".

В соответствии с вносимыми дополнениями на государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации в соответствии с настоящим Федеральным законом, представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства.

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, осуществляется на основании заявления сторон договора (застройщика, участника долевого строительства). На государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в соответствии с настоящим Федеральным законом, застройщиком представляются:

1) разрешение на строительство;

2) проектная декларация;

3) план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений.

Запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), государственная регистрация которого установлена федеральным законом, вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в указанный подраздел также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе "особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества.

Заявление о внесении в Единый государственный реестр прав записи о расторжении договора участия в долевом строительстве может быть представлено одной из сторон договора участия в долевом строительстве с приложением документов, подтверждающих расторжение договора. Орган по государственной регистрации при представлении заявления одной из сторон такого договора в течение рабочего дня обязан в письменной форме уведомить об этом другую сторону договора.

---

[1] В ред. Приказов Минюста России от 24.12.2004 №199, от 30.12.2005 №255, от 06.12.2006 №352.

Статья 25. О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

I. В комментируемой статье излагаются изменения вносимые в КоАП РФ.

В соответствии с комментируемой нормой абз. 2 ч. 3 ст. 3.5 КоАП РФ после слов "об охране окружающей природной среды," необходимо дополнить словами "об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости". Стоит отметить, что в настоящее время данные изменения потеряли свою актуальность и редакция ч. 3 ст. 3.5 КоАП РФ выглядит следующим образом: "Размер административного штрафа, исчисляемого исходя из стоимости предмета административного правонарушения, а также исходя из суммы неуплаченных налогов, сборов или таможенных пошлин, либо суммы незаконной валютной операции, либо суммы денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании, либо суммы валютной выручки, не проданной в установленном порядке, либо суммы денежных средств, не зачисленных в установленный срок на счета в уполномоченных банках, либо суммы денежных средств, не возвращенных в установленный срок в Российскую Федерацию, не может превышать трехкратный размер стоимости предмета административного правонарушения либо соответствующей суммы или стоимости".

Часть 1 ст. 4.5 КоАП РФ также претерпела изменения с введением комментируемого Закона. Рассматриваемая статья предусматривает, что данная норма КоАП РФ после слов "о выборах и референдумах," должна быть дополнена словами "об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости".

Статьей 4.5 КоАП РФ регулируется давность привлечения к административной ответственности. В действующей редакции данная норма выглядит следующим образом: "Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства РФ об экспортном контроле, о внутренних морских водах, территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне Российской Федерации, таможенного, патентного, антимонопольного, бюджетного, валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования, законодательства РФ об охране окружающей природной среды, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, об использовании атомной энергии, о налогах и сборах, о защите прав потребителей, о государственном регулировании цен (тарифов), о рекламе, о лотереях, о выборах и референдумах, об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства, правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников), о несостоятельности (банкротстве), о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, об организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения".

II. Комментируемой статьей глава 14 КоАП РФ была дополнена ст. 14.28. С момента добавления данной статьи в КоАП РФ в нее также вносились изменения. В настоящее время редакция данной нормы выглядит следующим образом:

"Статья 14.28. Нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости

1. Привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей[1].

2. Опубликование в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно нарушение сроков опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений -

влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до четырехсот тысяч рублей[2].

3. Непредставление в установленный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, отчетности в случаях, предусмотренных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно представление отчетности, содержащей недостоверные сведения, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей"[3].

Предусмотренные ст. 14.28 КоАП РФ административные правонарушения посягают на установленный в соответствии с комментируемым Законом порядок организации и осуществления долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, а именно:

1) порядок привлечения денежных средств граждан и юридических лиц - участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве;

2) порядок приобретения участниками долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства.

Как уже неоднократно отмечалось, регламентация указанного порядка устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. Часть 1 ст. 14.28 КоАП РФ предусматривает ответственность за привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют только отвечающие требованиям указанного Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

В п. 1 ст. 2 комментируемого Закона под застройщиком понимается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с указанным Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство.

Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации в соответствии с упомянутым Законом и после государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

В случае привлечения денежных средств гражданина для строительства (создания) многоквартирного дома лицом, не имеющим на это права, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов за пользование чужими денежными средствами. Помимо применения гражданско-правовых санкций за указанное правонарушение предусмотрена административная ответственность по ч. 1 статьи 14.28 КоАП РФ.

Часть 2 ст. 14.28 КоАП РФ предусматривает ответственность за опубликование в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно нарушение сроков опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений. На основании п. п. 1 и 2 ст. 19 комментируемого Закона застройщик обязан опубликовать в средствах массовой информации и (или) разместить в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) проектную декларацию, включающую информацию о застройщике и информацию о проекте строительства, не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства.

Ежеквартально застройщик обязан вносить в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации. Указанные изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для опубликования проектной декларации, в течение десяти дней со дня внесения изменений в проектную декларацию.

В п. 2 ст. 19 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. №214-ФЗ также предусмотрена обязанность застройщика по представлению проектной декларации и изменений в нее в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в орган, осуществляющий государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации в этом случае также признается административным правонарушением и влечет административную ответственность, установленную в ч. 2 статьи 14.28 КоАП РФ. Непредставление в установленный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, отчетности в случаях, предусмотренных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно представление отчетности, содержащей недостоверные сведения влечет ответственность по ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ.

Субъектами административных правонарушений по ч. ч. 1 - 3 ст. 14.28 КоАП РФ, являются застройщики, а также виновные должностные лица, осуществляющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в юридических лицах - застройщиках.

С субъективной стороны указанные правонарушения могут быть совершены как умышленно, так и по неосторожности.

III. В соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 23 комментируемого Закона уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, вправе ежеквартально получать от застройщика отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, в том числе о выполнении своих обязательств по договорам участия в долевом строительстве, по формам и в порядке, которые установлены Правительством РФ.

Комментируемым Законом вводится ответственность за невыполнение этого требования - ст. 19.5 КоАП РФ была дополнена ч. 4. Приведем ее актуальную редакцию: "Невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей[4].

Субъектами административных правонарушений по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ, являются застройщики - юридические лица и индивидуальные предприниматели, а также виновные должностные лица, осуществляющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в юридических лицах - застройщиках.

С субъективной стороны, указанные правонарушения могут быть совершены как умышленно, так и по неосторожности.

В заключение следует упомянуть, что наряду с привлечением застройщика к административной ответственности возможны приостановление или ликвидация деятельности застройщика по решению арбитражного суда (по заявлению уполномоченного органа).

IV. Помимо прочего, комментируемым Законом вводится также механизм привлечения к ответственности за описанные выше правонарушения. Комментируемой статьей глава 23 была дополнена ст. 23.64 следующего содержания: "Статья 23.64. Органы, осуществляющие контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости

1. Органы, осуществляющие контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.28 и частью 4 статьи 19.5 настоящего Кодекса.

2. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, его заместители;

2) руководители структурных подразделений федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, их заместители;

3) руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, их заместители.".

В ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона установлено, что государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с указанным Федеральным законом уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, а также другими федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 23 комментируемого Закона в случае нарушения застройщиком указанного Федерального закона, нормативных правовых актов Президента РФ, нормативных правовых актов Правительства РФ, неисполнения предписаний уполномоченного органа, отказа от предоставления в соответствии с указанным Федеральным законом информации или предоставления неполной и (или) недостоверной информации уполномоченный орган (его должностные лица) вправе принимать меры, необходимые для привлечения застройщика (его должностных лиц) к ответственности, установленной указанным Федеральным законом и законодательством РФ об административных правонарушениях. Как уже отмечалось, до настоящего времени такого органа нет.

Если рассматривать по аналогии, то согласно ст. 50 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. №215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" контроль за деятельностью кооператива по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений, а также за соблюдением кооперативом требований указанного Федерального закона, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере финансовых рынков, и его территориальными органами.

В пункте 3 ч. 1 ст. 52 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах" предусмотрено, что в случае нарушения кооперативом требований указанного Федерального закона, неисполнения предписаний федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере финансовых рынков, отказа от предоставления информации или предоставления членам кооператива и другим гражданам неполной или недостоверной либо заведомо ложной информации федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере финансовых рынков, вправе применять меры ответственности, установленные Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах", а также законодательством РФ об административных правонарушениях.

В соответствии с подп. "в" п. 4 Постановления Правительства РФ от 9 апреля 2004 г. №206 "Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам"[5] осуществление в рамках установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ функций по контролю и надзору в отношении жилищных накопительных кооперативов является одной из основных функций ФСФР России.

Приказом ФСФР России от 25 августа 2004 г. №04-391/пз-н утвержден Перечень должностных лиц Федеральной службы по финансовым рынкам, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, а Приказом ФСФР России от 12 ноября 2004 г. №04-936/пз-н - Перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной службы по финансовым рынкам, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях.

---

[1] В ред. Федерального закона от 22.06.2007 №116-ФЗ.

[2] В ред. Федерального закона от 22.06.2007 №116-ФЗ.

[3] В ред. Федерального закона от 22.06.2007 №116-ФЗ.

[4] В ред. Федеральных законов от 09.05.2005 №45-ФЗ, от 22.06.2007 №116-ФЗ.

[5] В ред. Постановления Правительства РФ от 20 марта 2006 г. №148.

Статья 26. О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

I. Нормами статьи внесены изменения в абзац второй п. 2 ст. 20 "Порядок государственной регистрации ипотеки" Федерального закона от 16 июля 1998 года №102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"[1].

До вступления в силу Закона №214-ФЗ ст. 20 Федерального закона от 16 июля 1998 года №102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" действовала в редакции установленной Федеральными законами от 02.11.2004 №127-ФЗ и от 30.12.2004 №216-ФЗ. В статье 20 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости устанавливается порядок государственной регистрации ипотеки: по договору об ипотеке (п. 1); по ипотеке в силу закона (п. 2). Кроме того, в этой статье определены особенности государственной регистрации: ипотеки при выдаче закладной (п. 3); смены залогодержателей (п. 4); залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие ипотечных сертификатов участия (п. 4.1). В статье также устанавливается: срок государственной регистрации ипотеки (п. 5); дата государственной регистрации ипотеки (п. 6); дата возникновения ипотеки для третьих лиц (п. 7).

II. В настоящее время ст. 20 Федерального закона от 16 июля 1998 года №102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" выглядит следующим образом: "Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя[2].

Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

- договор об ипотеке и его копия[3];

- документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

- документ об уплате государственной пошлины[4];

- иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним[5].

2. Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины[6].

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной[7].

3. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с документами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, представляются также[8]:

- закладная, содержание которой должно удовлетворять требованиям пункта 1 статьи 14 настоящего Федерального закона, за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, и ее копия;

- документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

4. Государственная регистрация смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. Для государственной регистрации смены залогодержателя должны быть представлены:

- договор уступки прав;

- документ об оплате государственной регистрации;

- ранее зарегистрированный договор об ипотеке[9].

4.1. Заявление о государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, представляется управляющим ипотечным покрытием.

На государственную регистрацию залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие, помимо иных необходимых в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 года №152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" и Федеральным законом от 21 июля 1997 года №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" документов представляются:

- лицензия на управление ипотечным покрытием, предусмотренная статьей 17 Федерального закона от 11 ноября 2003 года №152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (подлинник или нотариально удостоверенная копия);

- правила доверительного управления ипотечным покрытием[10].

5. Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав[11].

6. Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним[12].

Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.

7. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации"[13].

---

[1] В ред. Федеральных законов от 09.11.2001 №143-ФЗ, от 11.02.2002 №18-ФЗ, от 24.12.2002 №179-ФЗ, от 05.02.2004 №1-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 02.11.2004 №127-ФЗ, от 30.12.2004 №216-ФЗ.

[2] В ред. Федерального закона от 30.12.2004 №216-ФЗ.

[3] В ред. Федерального закона от 30.12.2004 №216-ФЗ.

[4] В ред. Федерального закона от 02.11.2004 №127-ФЗ.

[5] Пункт 1 в ред. Федерального закона от 11.02.2002 №18-ФЗ.

[6] В ред. Федеральных законов от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 02.11.2004 №127-ФЗ.

[7] В ред. Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ.

[8] В ред. Федеральных законов от 11.02.2002 №18-ФЗ, от 30.12.2004 №216-ФЗ.

[9] Пункт 4 введен Федеральным законом от 11.02.2002 №18-ФЗ.

[10] Пункт 4.1 введен Федеральным законом от 30.12.2004 №216-ФЗ.

[11] В ред. Федерального закона от 30.12.2004 №216-ФЗ.

[12] В ред. Федерального закона от 30.12.2004 №216-ФЗ.

[13] В ред. Федерального закона от 30.12.2004 №216-ФЗ.

Статья 27. Вступление в силу настоящего Федерального закона

I. В комментируемой статье определяется порядок вступления в силу настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи настоящий Федеральный закон вступает в силу по истечении трех месяцев после дня его официального опубликования.

Первоначальный текст документа опубликован в изданиях:

1) "Российская газета". 31.12.2004. №292,

2) Собрание законодательства РФ. 03.01.2005. №1 (часть 1). Ст. 40,

3) "Парламентская газета". 14.01.2005. №5 - 6.

Изменения, внесенные Федеральным законом от 18.07.2006 №111-ФЗ в статью 23, вступили в силу с 1 января 2007 года. Остальные изменения, внесенные указанным Федеральным законом, вступили в силу со дня его официального опубликования (опубликован в "Российской газете" от 20.07.2006).

II. Согласно ч. 2 комментируемой статьи действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона.

Данное положение вызывает много вопросов на практике. Рассмотрим в этой связи следующее дело.

ЗАО "Трик-М" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Стройинтеркомплекс" о взыскании 5815898 руб. 88 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.01.03 по 20.04.2006 в порядке п. 2 ст. 9 комментируемого Закона (уточненные требования).

Решением от 10.05.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 07.08.2006, в иске отказано. Судебные акты мотивированы тем, что согласно п. 2 ст. 27 комментируемого Закона действие Закона распространяется на отношения по привлечению денежных средств участников долевого строительства многоквартирных домов, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу Закона. Доказательства, подтверждающие получение разрешения на строительство после вступления в силу Закона, не предоставлены.

В кассационной жалобе общество просит судебные акты отменить, взыскать с общества 5815898 руб. 88 коп. По мнению заявителя, отсутствие у ответчика на дату вступления в силу Закона разрешения на строительство обязывает суд применять к возникшим правоотношениям упомянутый Закон. Постановление главы администрации г. Краснодара от 02.10.2002 №1647 "О предоставлении ООО "Стройинтеркомплекс" земельного участка в Западном административном округе г. Краснодара" не является разрешением на строительство.

Предметом исковых требований является взыскание с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ч. 2 ст. 9 Закона за период с 15.01.2003 по 20.04.2006. Согласно этой норме застройщик в случае расторжения договора по основаниям, установленным ч. 1 данной статьи, в течение двадцати рабочих дней со дня расторжения договора или в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным ч. 1.1 рассматриваемой статьи, в течение десяти рабочих дней со дня расторжения договора обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства.

Статьей 27 комментируемого Закона предусмотрено вступление его в силу по истечении трех месяцев со дня его официального опубликования. Закон опубликован 31.12.2004 в "Российской газете" №292 и вступил в силу с 01.04.2005. Согласно пункту 2 статьи 27 Закона его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона. По смыслу Закона действие этой нормы распространяется на правоотношения долевого участия, возникшие после 01.04.2005, при условии если разрешение на строительство выдано после 01.04.2005.

Суд установил, что у ответчика на день вступления в силу указанного Закона отсутствует разрешение на строительство. Кроме того, спорные правоотношения возникли на основании договора от 14.01.2003. При таких обстоятельствах судебные инстанции правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований[1].

Таким образом, согласно ч. 2 ст. 27 Закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона. По смыслу Закона действие этой нормы распространяется на правоотношения долевого участия, возникшие после 1 апреля 2005 г., при условии, если разрешение на строительство выдано после 1 апреля 2005 г.

---

[1] Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 ноября 2006 г. №Ф08-5465/2006 // СПС "КонсультантПлюс".